Diario Concursal

Auto de la Audiencia Provincial de Badajoz (s. 3ª) de 23 de abril de 2010 (D. JOSÉ MARÍA MORENO MONTERO).

(...) se apela del Auto del Juzgado de Primera Instancia Nº Uno de Mérida de 1-XII-09 en los autos nº ..., de diligencias preliminares, promovidos por dicho apelante contra "CCC, S.L.", resolución en que se acordaba archivar definitivamente las actuaciones, teniendo por practicadas las diligencias preliminares.

El recurso ha de ser desestimado. La Sala coincide con la Juez de instancia en cuanto a considerar que deben tenerse por cumplimentadas por la parte requerida las órdenes de exhibición de documentos y cuentas de la sociedad de que es partícipe el ahora apelante, ello hasta donde ha de reputarse razonable tal aportación documental, habida cuenta de la notable amplitud temporal y la no poco ambigua generalidad con que se definieron en la solicitud inicial los documentos que debían exhibirse, ello a título de preparación de la posible impugnación de acuerdos societarios que no se determinaban en dicha petición; de suerte que tiene que entenderse que, sin perjuicio, naturalmente, de cuanto fuese procedente y hacedero en el ulterior procedimiento que se anuncia o insinúa, las diligencias preliminares presentes han cumplido suficientemente con su finalidad legal, la cual no puede, sin más, solaparse con el ordinario derecho de información de socios o accionistas conforme al régimen correspondiente a la forma social adoptada por la compañía de que se trate.

Por otro lado, una recta intelección del precepto (LEC, 256-1-4º) induce a pensar que deben exceptuarse de la exhibición aquellos documentos que consten incorporados a registros públicos, tales como el Mercantil o el de la Propiedad, circunstancia en que se encuentran gran parte de los reclamados por el aquí recurrente.

En fin, la relativa inconcreción de la solicitud inicial respecto al objeto de la demanda pretendida no puede servir para que las diligencias se conviertan en una a modo de "generalis inquisitio" de índole mercantil.

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Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén (s. 1ª) de 19 de febrero de 2010 (Dª. ESPERANZA PÉREZ ESPINO).

En la sentencia de instancia se desestimó la demanda incidental presentada por la representación procesal de Bankinter S.A., en la que se impugnó el informe de la administración concursal en lo relativo a la lista de acreedores, y se solicitó la inclusión de un tercio del crédito, 9.782'50 euros, como crédito contingente, debiendo calificarse como crédito contra la masa, por aplicación del artículo 84.2.6 de la Ley Concursal.

Y frente a dicha sentencia se alza la mercantil concursada, AAA S.L., a pesar de la desestimación de la petición deducida por Bankinter en la demanda incidental, referido dicho recurso al contenido del fundamento de derecho segundo de la sentencia que rechazó la tesis de su contestación a la demanda sustentada en la consideración de que el crédito cuya inclusión se solicita tiene como único y exclusivo objeto determinados pactos sobre intereses, cuyo devengo por imperativo de lo dispuesto en el artículo 59.1 de la Ley Concursal, queda suspendido desde la declaración del concurso.

En la sentencia de instancia se analiza el contrato en el que se sustenta el crédito cuya inclusión se solicita, denominado coloquialmente clip de intereses o más técnicamente contrato marco de gestión de riesgos financieros, estimando que se trata de un producto de inversión, de riesgo y especulativo en el que las dos partes intercambian prestaciones (dinero), en base a una proyección de futuro basada en un tipo de interés, pudiendo ser positiva para el cliente o negativa y favorable al Banco. No se trata, dice la Sentencia, de una obligación de pago de intereses remuneratorios o moratorios a consecuencia de un capital recibido, sino de un acuerdo con obligaciones recíprocas que dependiendo de un hecho imprevisto (subidas o bajadas del tipo de interés) una u otra parte vendrá obligada a pagar una determinada cantidad de dinero (contrato aleatorio conforme al artículo 1790 del Código Civil), pero no en concepto de intereses (fundamento de derecho segundo).

Esta argumentación no es compartida por la mercantil concursada, y de ahí su recurso de apelación, al que se adhirió la Administración concursal utilizando esa terminología de la adhesión ya inexistente, solicitando la citada mercantil que se declare haber lugar a la aplicación de la suspensión de intereses ordenada por el artículo 59.1 al Contrato Marco de Gestión de Riesgos Financieros, suscrito con Bankinter S.A..

Y por su parte, Bankinter, promotor del incidente, al que se le desestimó su demanda incidental se opuso al recurso, defendiendo así los razonamientos jurídicos de la sentencia de instancia.

Pues bien, la cuestión planteada ha sido ya resuelta por este mismo Tribunal en Sentencias de fecha 18 de Febrero del año en curso nº 40 y nº 41, dictadas en los Rollos de Apelación nº 26/10 y 29/10, resolviendo así el tema que es idéntico al que aquí nos ocupa.

Por tanto, a dichas resoluciones debemos remitirnos, transcribiendo así lo en ellas expuesto:

"Este Tribunal de apelación, teniendo en cuenta que los únicos datos con los que cuenta para el dictado de la presente resolución son los escritos de las partes, y un escueto documento, el nº 1 aportado con la demanda en el que se dice se contiene el histórico de liquidaciones realizadas de dicho contrato de cobertura, no puede sino mantener el análisis y consideraciones que el Juez a quo realiza sobre el citado contrato, también conocido como Swap de intereses, que traducido al español significa canje, trueque o cambalache (coloquialmente) y que de forma igualmente clara y comprensible para los no especialistas es objeto de análisis en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Secc. 1ª de 18 de junio de 2009 en la que se dice: "pudiendo definirse como un contrato por el que normalmente un banco y una empresa acuerdan intercambiar sobre un capital nominal de referencia los importes resultantes de aplicar un coeficiente diferente (en nuestro caso, tipos de interés fijos y variables) para cada uno de ellos, a un plazo determinado...La finalidad que se pretende con estos contratos es la mejora de la financiación de las empresas, sobre la base de intentar aminorar los perjuicios derivados de las fluctuaciones, lógicamente a la alza, de los tipos de interés variables. Pero sobre la base de esta finalidad lo cierto es que estamos ante un contrato de carácter aleatorio con tintes especulativos, en el que se juega con el diferencial de los intereses que se intercambian..."

El objeto del contrato no recae, como dice la representación de la concursada, exclusivamente en pactos de intereses. El objeto, como expresa la sentencia impugnada es un intercambio (swap) de dinero, que en caso de ser positivo para el cliente por darse las condiciones pactadas normalmente irá destinado a pagar parte de las liquidaciones de los intereses de los productos financieros a los que se vincula el contrato marco, y en caso de ser negativo para el cliente, genera una deuda, pero no por intereses sino como principal adeudado. Ni el objeto ni la causa del contrato, en consecuencia, consisten en el establecimiento de una obligación de intereses, aunque sus condiciones se refieran a la subida o bajada de unos determinados tipos que se pactan previamente y con relación a los determinados períodos que también se fijan y estipulan dentro del de duración y vigencia del contrato, y su resultado sirva para ajustar al máximo los riesgos financieros derivados de aquellos otros productos pactados por las mismas partes. A tal efecto y como fundamento de tal interpretación es francamente significativo que la liquidación periódica a favor o en contra del cliente se realiza sobre un nominal convenido, y no sobre la deuda que pueda existir entre las partes a consecuencia de las relaciones crediticias que también les vinculan, por lo que difícilmente la cantidad que resulte de dicha liquidación puede tener la consideración de intereses, que por definición son o réditos producidos en contraprestación a la entrega de dinero (intereses remuneratorios) o indemnización de daños y perjuicios por el retraso en el pago de una deuda dineraria, (intereses moratorios).

Todo ello lleva a desestimar el recurso de apelación formulado por la empresa concursada pues sus alegaciones, discrepando de tales razonamientos e interpretación, y manteniendo el propio que no hace sino reiterar que se trata de un pacto de ajuste de los tipos de interés convenidos en los otros productos y por tanto intereses sobre los que resulta aplicable el artículo 59.1 de la Ley, y con cita de doctrina sobre dicho precepto que en nada se opone a lo expresado en la sentencia recurrida y en esta misma sentencia, en opinión de la Sala no consiguen desvirtuar lo hasta aquí dicho.

La Administración Concursal, además de apoyar la tesis del recurso principal que se acaba de rechazar, realiza otras alegaciones en su escrito solicitando de forma subsidiaria para el caso de que se rechazara su pretensión principal de que el crédito se calificara como subordinado, sea calificado como crédito ordinario y no contra la masa, como se solicitaba en la demanda incidental.

La Sentencia de instancia efectivamente en su fundamento primero en el que argumenta los motivos por los que se desestima la petición de inclusión del crédito como contingente, termina concluyendo que pendiendo el cumplimiento del transcurso de un plazo, hasta que no transcurra el mismo la obligación no es contingente sino inexigible, y que cumplido el plazo, si no se cumple lo pactado, ciertamente nacerá un crédito contra la masa.

En el motivo del recurso se argumenta, en apoyo de su pretensión de que se califique como crédito ordinario, la naturaleza de los créditos contra la masa, que define como aquellos que nacen tras la declaración del concurso, precisando de dos requisitos, el temporal y el teleológico, pues no todo crédito que aparece después de declarado el concurso tiene su causa en la necesidad de que el procedimiento concursal pueda desarrollarse y en la continuidad de la actividad del concursado, pudiendo existir créditos que pese a haberse originado otras la declaración del concurso, no tengan ese carácter de créditos contra la masa por tener su raíz última en contratos u operaciones preconcursales, que, se alega, es lo que ocurre en el caso de autos en el que lo que se hace es liquidar un contrato que existía antes del concurso y cuyo vencimiento -anticipado o no- se ha producido tras la declaración del mismo, de lo que deduce que tal liquidación no tendrá carácter de crédito contra la masa sino de crédito ordinario, citando en apoyo de tal tesis la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Barcelona de 19 de noviembre de 2008, con reproducción de sus diez fundamentos de derecho.

La Sala se encuentra con la dificultad de que tales cuestiones no son tratadas ni desarrolladas en la sentencia que se recurre, pero no obstante habrá que tratarla por cuanto era una petición de la demanda incidental la de que llegado el vencimiento de la liquidación contractual se incluyera como crédito contra la masa y así parece que la sentencia lo considera aunque no lo desarrolle en su fundamentación.

Pues bien, se considera que la pretensión de la Administración Concursal, no puede ser estimada.

Este Tribunal sin perjuicio de aceptar y asumir los acertados razonamientos de la referida sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Barcelona, que son seguidos por otras resoluciones de Juzgados Mercantiles como la del Juzgado de Palma de Mallorca de 11 de noviembre de 2009, no puede sino destacar que los mismos giran sobre un dato relevante y fundamental que en el caso presente no consta se haya producido, pues ni siquiera las partes en sus respectivos escritos lo refieren, cual es que estemos ante un contrato vencido o que haya sido vencido con motivo de la declaración del concurso y que no se cierren nuevas operaciones. Precisamente en el fundamento de derecho noveno de la resolución que se cita se dice: "Podemos admitir a lo sumo que, en aquellos casos en que la declaración de concurso se produzca durante la vigencia de un contrato de swap y la Administración concursal o el concursado (en función de si hay sustitución o intervención) confirmen nuevas operaciones en supuestos de continuidad de la actividad empresarial, técnicamente los saldos de las operaciones posteriores a la declaración de concurso negativos para el concursado deberían considerarse créditos con cargo a la masa, por aplicación del artículo 61.2 de la LC. Sin embargo, siempre que el contrato haya vencido o haya sido resuelto con motivo de la declaración del concurso y no se cierren nuevas operaciones, el saldo resultante del «close-out netting» tendrá la consideración de crédito ordinario, aunque dicha liquidación se produzca con posterioridad a la apertura del procedimiento concursal, e incluso aunque la forma de cálculo del saldo neto incluya variables de cálculo referidas a los pagos pendientes que hubieran debido efectuarse tras dicha apertura."

Esta Sentencia hace un detallado estudio de los contratos swap, como el objeto de nuestro caso, distinguiendo entre el propio contrato marco y las operaciones concretas de intercambio para cuya conclusión se pacta una comunicación entre los contratantes de una confirmación de dichas operaciones; y basa sus conclusiones que llevan a considerar en el caso que examina que el crédito es ordinario, precisamente en esa distinción, y fundada tal conclusión en la consideración del vencimiento anticipado del contrato basado en la declaración del concurso, que obliga a una liquidación, aún basada en cálculos posteriores a tal declaración, que en definitiva se ha devengado, como cualquier otro crédito concursal, con anterioridad a tal declaración y todo ello para salvar la aplicación del artículo 61.2 de la Ley Concursal, que en definitiva es el que sirve para calificar el crédito como contra la masa, al derivar de un contrato vigente no resuelto por la simple declaración del concurso al contener obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento y en el que se establece que las prestaciones a cargo del concursado se realizarán con cargo a la masa.

Es claro que en el caso, como ya hemos dicho, no puede extrapolarse la solución pues ningún dato autoriza a concluir que el contrato de autos esté vencido ni de forma anticipada por el Banco ni aún a instancia de la administración concursal, y según el documento aportado con la demanda, el vencimiento del contrato marco no se producirá hasta el 19 de octubre de 2010. Por ello, deberá desestimarse también el recurso formulado por la Administración Concursal.

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PALMA DE MALLOCA: Excavaciones Bauza Mesquida,  S.L. (B-07915945).

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CÁCERES: Dos Personas Físicas (7039191-H; 7041928-H) (4 de noviembre).

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ÁVILA: Persona Física.

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Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (s. 8ª) de 21 de enero de 2010 (D. FRANCISCO JOSÉ SORIANO GUZMÁN).

Se insiste en la impugnación del acuerdo de aumento del capital social y del que faculta al órgano de administración para ofrecer las acciones no suscritas a los accionistas que hayan ejercitado el derecho de suscripción, alegando que el informe escrito justificativo del mismo (artículo 144.1 LSA), elaborado por el Consejo de Administración el 29 de julio de 1999, no contiene una auténtica "justificación", por no ser suficientes las contenidas en él ni responder a la realidad.

Nuevamente, estas dos alegaciones son absolutamente nuevas, ya que no se dedujeron en la demanda.

Veamos el hecho décimo de la misma. En él se dice que la decisión de aumento del capital social es perfectamente legítima y acorde con el bien social, pero que las condiciones concretas para llevarla a efecto no responden ya a la satisfacción del interés social, sino del particular del socio mayoritario que sabía que el demandante estaba organizando su propia empresa y dedicaba sus recursos a ella, con lo que no le sería posible concurrir a la suscripción preferente de las acciones emitidas. Ello, en definitiva, con la finalidad de aumentar su poder en la sociedad y, al tiempo, disminuir el del demandante, por su no suscripción de las nuevas acciones en la proporción que le correspondía. Se decía también que la emisión de nuevas acciones debería serlo con prima de emisión.

Por los razonamientos vertidos en el anterior fundamento, no entraremos, pues, en el análisis de los dos motivos que, ex novo, se alegan para la impugnación de este acuerdo, por la parte recurrente.

Se dedica otro apartado del escrito de interposición del recurso de apelación a formular otras alegaciones para la impugnación del acuerdo que nos ocupa, en el que se vuelve a insistir, en esencia, en la falta de justificación del acuerdo y en el abuso de derecho de la mayoría, añadiendo otros argumentos, nuevos, como la existencia de alternativas menos gravosas que el aumento de capital sin prima de emisión.

Viene a decirse, en definitiva, que el de aumento del capital social lesiona los intereses del socio en beneficio de los intereses del mayoritario. En tales casos debe comprobarse si la finalidad a la que está destinada la ampliación del capital social responde a una necesidad de la sociedad o encubre un interés espurio. Y, en este punto, hemos de compartir el razonamiento de la juzgadora de instancia: el aumento de capital social tenía por objeto aportar fondos al patrimonio societario, a fin de que se acometieran una serie de gastos tendentes a la renovación y modernización de la fábrica; y estos gastos, según lo acreditado, efectivamente se acometieron. Ciertamente, desde el momento en que el demandante, tal y como reconoce, estaba dedicando sus fondos a la constitución de una nueva empresa, competidora de la demandada, no le era interesante la suscripción de nuevas acciones de ésta, en la que, en cualquier caso, era socio minoritario. Pero esta cuestión es meramente de intereses, y el interés de la sociedad, concretado en la adopción del acuerdo que nos ocupa, era procurarse los fondos necesarios para seguir manteniendo su actividad. En modo alguno, pues, se puede hablar de abuso de derecho, ni de satisfacción de los intereses de un socio a costa de los de la sociedad.

En definitiva, ninguno de los argumentos vertidos en el escrito de interposición del recurso de apelación tiene entidad para que este Tribunal modifique el criterio y resolución adoptados por el juzgador de instancia, razón por la que, sin necesidad de mayores disquisiciones, se desestimará el recurso interpuesto.

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Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos (s. 3ª) de 26 de abril de 2010 (D. JUAN SANCHO FRAILE).

(...) procede atender a esta delimitación del objeto del recurso hecha por el Abogado del Estado, que interesa, en relación a la graduación y clasificación del crédito tributario, para el supuesto en que finalmente se dicte auto de apertura de la fase de liquidación, que la calificación del crédito tributario se modifique en los términos previstos en el artículo 77.2 LGT.

Este precepto dispone que "2. En caso de convenio concursal, los créditos tributarios a los que afecte el convenio, incluidos los derivados de la obligación de realizar pagos a cuenta, quedarán sometidos a lo establecido en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal".

Es cierto que no se ha abierto la fase de liquidación, habiéndose declarado finalizada la fase común del procedimiento concursal y abriéndose la fase de convenio, formándose la Sección Quinta, pero, del mismo modo, lo es, que el Abogado del Estado, mediante escrito de comunicación de créditos, interesaba la aplicación del artículo 77.2 LGT con la correspondiente calificación del crédito tributario como crédito con privilegio general, "dado que en el escrito de solicitud de concurso ya se ha solicitado la liquidación de la entidad concursada", folio 11, (afirmación que no ha sido negada ni contradicha), y en la lista de acreedores, la Administración concursal, no reconoce a los créditos tributarios ningún tipo de clasificación; planteándose, nuevamente, esta cuestión en la demanda de impugnación del inventario y de la lista de acreedores.

A esta fecha, muy probablemente, se haya celebrado Junta de acreedores, pues estaba convocada para el día 5 de febrero de 2010, desconociéndose su resultado concreto, pero que, de haberse obtenido algún tipo de acuerdo, se presume que se habría puesto en conocimiento del Tribunal.

Por todas estas razones, se estima que, nada impide, desde el punto de vista jurídico, resolver la cuestión sometida al Tribunal, como objeto del recurso de apelación, además de ser irrelevante el hecho de que se haya abierto o no la fase de liquidación, como se argumentará seguidamente.

Es cierto que este Tribunal declaró en Sentencia nº 338/2007 de 10 de septiembre, que la Hacienda Pública mantenía el privilegio general del Artículo 77-1 LGT cuando la solución del concurso sea la liquidación y no el convenio.

Sin embargo, estima justificado el cambio de criterio, al considerar el criterio contrario como el que se mantiene de forma especialmente mayoritario, y en consecuencia, en términos más ajustados a una aplicación paritaria de la Ley - ex Artículo 14 Constitución-.

Por consiguiente, hace suya la argumentación en la que se funda la inaplicación del artículo 77.1 LGT al concurso, en los términos pretendidos por la Abogacía del Estado.

Así, la expresión del Artículo 77-2 LGT se entiende en el sentido de que, en caso de convenio, solo quedan excluidos de las previsiones de la L.C., en cuanto al cumplimiento y eficacia del mismo, los créditos no afectados por el convenio, no aquellos créditos tributarios a los que afecte el convenio -la AEAT puede no verse vinculada por el mismo por los créditos privilegiados, no por el resto-.

Asimismo, en base a lo dispuesto por los Artículos 89-2, inciso final, y Artículo 100.3 L.C., que acogen los principios de integridad e imperatividad u orden público, de manera que no puede extenderse la eficacia de una norma a supuestos no expresamente contemplados, infiriéndose en una interpretación a contrario sensu, y cuando la LGT debe adecuarse a la legislación concursal -Disposición Adicional Octava LGT-, por lo que el Artículo 77 LGT no deroga parcialmente a la L.C.

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A CORUÑA: Inversiones Anvami, S.L. (B-15736168) - ALICANTE: Albir Hills Resort, S.A. (A-54081518) - BARCELONA: Persona Física (36477717-Q) - FNQ, S.L.U. (B-60447869) - Dos Personas Físicas (33906324-T; 25323508-W) - BILBAO: Residencial La Cepa, S.L. (B-95367256) - Hierros Consfer, S.L.U. (B-95221453) - Normaflex, S.L. (B-48567820) - CÁDIZ: Embarcaciones Ibéricas S.L. (B-92644608) - HUESCA: Solprein, S.L. (B-97268395) - LAS PALMAS DE GRAN CANARIA: Jardín Tour, S.L. (B-35548155) - LEÓN: Suministros para la Carpintería Leonesa, S.L. (B-24449282) - LLEIDA: Grup Petit Català, S.L. (B-25562794) - Persona Física (47685988-L) - Máquina Fidalgo, S.L. (B-25581810) - LOGROÑO: Ramon Galarza, S.L. - Amerirest, S.L. (B-81020455) - MADRID: Excatrans Vega, S.L.U. (B-83717561) - Persona Física (51928824-E) - Persona Física (45424947-Q) - MÁLAGA: Property Revolution Spain, S.L. (B-92932284) - Feriafone, S.L. (B-29698420) - MURCIA: Saavedra Fotomecánica, S.L. (B-30436364) - Conservas Alguazas, S.L. (B-30132708) - PONTEVEDRA: Mirador do Hío, S.L. (B-36982650) - VALENCIA: Bobinas y Cantos Levante, S.L. (B-97643233) - Deblanc Proyectos Escénicos, S.L. (B-97266423) - Persona Física (22687221-K) - Maju Hidalfer, S.L. (B-97024319) - Servicios y Contratas Copado, S.L. (B-97593289) - Industrial Corsetera Carcagentina, S.L.; Confecciones Ketos, S.L. (B-46051223; B-96488531) - Tecnisol Levante, S.L. (B-97840367) - VITORIA-GASTEIZ: Auxia-08, S.L. (B-01444561) - Transportes  y Excavaciones  Alaveses,  S.L. (B-01014406).

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CÓRDOBA: Lucca Diseño, S.L. (B-14653950) - MADRID: Multiservicios, Comunidades e Industria, S.L. (B-83339671).

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ALICANTE: Promociones Eurohouse 2010, S.L.U. - Mil Mundos, S.L. (B-53288932) - Euroschool, Sociedad Cooperativa - BADAJOZ: Piensos y Servicios Agropecuarios Caballero, S.L. (B-06498448) - Asociación Ateneo Liceo Mérida (G-06003693) - PONTEVEDRA: Travelhold, S.L. - VIGO: Atlamblito, S.L. (B-36975076).

- Apertura Fases de Convenio. Convocatoria de Juntas de Acreedores.

MADRID: Persona Física (25 de octubre) - Proyectos y Construcciones Sunasa, S.L. (4 de octubre).

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GIRONA: Indoplast, S.L. - PONTEVEDRA: Construcciones Casas Novas, S.L. - VALENCIA: Construcciones Rehabilitación Obras y Proyectos, S.L. (B-97299036) - Kobe Unno, S.L. (B-97485924) - Samadi Consulting, S.L. (B-96272349) - Francarol Transports, S.L. (B-96156856) - VIGO: Persona Física (36032905-R).

- Puesta de Manifiesto del Plan de Liquidación.

MURCIA: Construcciones y Reformas Magesan, S.L.

- Otras Resoluciones.

MADRID: Edivent, S.L. - SEVILLA: Cuadros Eléctricos Oromana, S.L. (B-91642868).

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Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (s. 8ª) de 2 de febrero de 2010 (D. LUIS ANTONIO SOLER PASCUAL).

(...) la pretensión deducida en la demanda no es sino la declaración judicial de disolución de la sociedad anónima laboral por razón de la paralización de sus órganos sociales -artículo 262-3 TRLSA y 17 Ley 4/97, de Sociedades Laborales - una vez tal pronunciamiento ha sido imposible de obtener con ocasión de la Junta General Extraordinaria celebrada el día 12 de septiembre de 2006 en la que el punto del orden del día correspondiente a la propuesta de disolución de la sociedad por paralización de los órganos sociales y nombramiento de liquidadores no obtuvo el respaldo social como consecuencia de la fractura que se ha producido en las relaciones entre los socios que, divididos en dos grupos poseedores cada uno de ellos del 50% del capital social, no alcanzan acuerdo alguno.

La resolución de la instancia llega a la conclusión de que la propia configuración de la sociedad, que solo cuenta con cuatro socios, que se encuentra dividida en dos grupos de idéntica proporción sobre el capital social, provocándose continuos empates en las votaciones impidiéndose así la adopción de acuerdos ya durante tiempo, ha provocado una efectiva paralización de los órganos sociales, estando por lo demás la actividad de la sociedad, relativa a la reparación de automóviles, finalizada, y financieramente, con unos fondos propios por debajo de la mitad de la cifra del capital social, también en situación de disolución.

Sin embargo oponen los apelantes que error en la valoración de la prueba. Argumentan en concreto que en fecha 24 de diciembre de 2005 se aprobó una ampliación de capital y que D. José Miguel hizo uso de su derecho de adquisición preferente respecto de las acciones puestas a la venta por Dª. Valle, consignándose el valor calculado por auditor independiente conforme a la legislación de la Ley de Sociedades Laborales, de modo tal que no es cierto que exista una situación de empate entre grupos.

Ubicar adecuadamente la propuesta de venta de la socia en el marco del conflicto actual, requiere conocer el proceso tal y como se ha desarrollado ya que es cierto que, de haber concluido aquél, se habría dado con la solución frente a la actual imposibilidad de funcionamiento de los órganos sociales.

Pues bien, como consta en el escrito aportado con al demanda con el número 4, la Sra. Valle hizo propuesta de venta de sus acciones en fecha 1 de septiembre de 2005, fecha en que remitió escrito al administrador de TTT S.A.L. haciéndole saber que ponía a la venta la totalidad de mis acciones al precio en euros que resulte de multiplicar las acciones de mi propiedad por el valor de una acción, calculado del patrimonio de la mencionada sociedad y por el Grupo Auditor R S.L. según el Balance del día 1 de septiembre de 2005, señalándose respecto de este extremo en la demanda que había sido la situación de desconfianza entre los socios, la presión y el ambiente laboral lo que había motivado a la Sra. Valle a irse de la empresa voluntariamente, procediendo a comunicar en septiembre de 2005 a la empresa que ponía a la venta la totalidad de sus acciones. Así las cosas, procedió en consecuencia el administrador Sr. José Miguel, a comunicar a los socios la propuesta de venta y, como no se ejercitara por ninguno el derecho de adquisición, en fecha 17 de julio fue el propio administrador quien aceptó la oferta, comunicando dicha decisión a la vendedora por burofax que le es entregado el día 21 de julio, aceptación que se reitera vía notarial el día 25 de agosto de 2006 solicitando además información sobre el precio de las mismas a fin de proceder conforme la previsión del artículo 8 de la Ley SAL.

Este requerimiento fue contestado por la Sra. Valle fijando dos condiciones para determinar el precio y proceder a la transmisión, primera, la depuración de responsabilidades del requirente y, segunda, la conclusión de un informe de auditoría sobre las cuentas anuales del año 2005 a fin de determinar el valor real de las acciones que en ese momento realizaba el auditor designado por el Registro Mercantil, la mercantil CB Consultores S.A.. Ante esta situación el Sr. José Miguel solicitó la valoración de las acciones a la mercantil CCC, consignando el día 20 de noviembre de 2006 32.250 euros que, ofrecidos a la vendedora, formuló oposición, archivándose el expediente judicial de consignación.

Es este estado de cosas el que explica que en fecha 12 de septiembre de 2006, Junta General Extraordinaria, donde se votaba la propuesta de disolución por paralización de los órganos sociales, se consignara en el acta la distribución originaria de las acciones entre los cuatro socios dado que, a esa fecha, no se había producido todavía la transmisión de las acciones y por tanto también la Sra. Valle seguía siendo la propietaria de las acciones ofrecidas. Y esta situación ha perdurado sin alteración. En efecto, el proceso de transmisión está pendiente de concluir, tanto más cuando, habiendo cesado la Sra Valle en su relación laboral, es el artículo 10 de la Ley 4/97 el que impone la oferta de las acciones conforme al artículo 7. Pero obsérvese que no hay actividad judicial por parte del Sr. José Miguel para concluir el proceso de adquisición y que, sin embargo, la previsión legal del artículo 10 citado es que, de no haber adquirente, se debería proceder a la transformación de la Sra. Valle en socio de clase general conforme al artículo 6.

Por tanto, si la transmisión está paralizada y dados los plazos, resulta discutible su buen puerto; y si de ser así, la situación subsidiaria será la de que la Sra. Valle continuará como socia aunque general, la conclusión que alcanzamos es que en absoluto la posible venta de acciones ha venido a solventar el problema de la sociedad ni hay visos de vaya a solucionarlo cuando menos en un plazo temporal razonable. Lo que es evidente es que la situación entre los socios es insostenible, con querellas, denuncias y litigios cruzados, todo ello en el marco de una sociedad que se encuentra sin actividad efectiva (véase testifical) y, según resulta de los informes periciales y los datos de las cuentas anuales correspondientes al año 2006, con unos fondos propios o patrimonio neto cifrado por debajo de la mitad de la cifra del capital social cuyo estado negativo no se ha solventado ni aún con aumento de capital ya que, de ser cierta como causa del ingreso hecho por dos de los socios, la existencia de un acuerdo de ampliación de capital en Junta General Extraordinaria de 24 de diciembre de 2005 -lo niegan los actores y no hay libro de actas que lo pruebe, estando solo acreditada la convocatoria y el orden del día-, es lo cierto que el ingreso de 90.151,82 euros hecho por los esposos Sres José Miguel y Lidia no ha tenido la repercusión financiera necesaria, que tampoco habría solventado el abono del resto -hasta 120.000 euros según los apelantes- por parte de los otros socios a los que, por cierto, la administración social nada les ha reclamado para hacerla efectiva en su integridad-. Y siendo así, la conclusión que se alcanza es que, como señala la STS de 7 abril de 2.000, el espíritu de cuya doctrina (aunque dictada para supuestos en que los dos únicos socios tenían iguales participaciones sociales) es igualmente aplicable a aquellos casos en el que, como aquí nos ocupa, aunque las participaciones sociales de los dos únicos socios no sean iguales, la labor obstruccionista de uno de ellos, por la patente hostilidad existente entre ambos, impida la adopción de determinados y fundamentales acuerdos sociales para cuya aprobación se exige un "quorum" especial o cualificado (aumento o reducción del capital social, prórroga de la duración de la sociedad, fusión o transformación de la misma, su disolución o la modificación de la escritura social), con la consiguiente paralización del funcionamiento de los órganos sociales y la imposibilidad manifiesta de realizar el fin social."

En suma, habiendo como hay en el caso la inviabilidad funcional, objetiva y financiera de la entidad demandada, la conclusión no puede ser otra que la de afirmar que existe causa de disolución al concurrir los requisitos exigidos por el artículo 262-3 TRLSA, siendo procedente la disolución de la sociedad por los cauces legales previsto en la Ley, que además constituyen un modo preventivo frente a los socios y terceros ante un estado de continuo deterioro cuyo fin o solución, no se aprecia en el horizonte medio o cercano.

[Ver: Tirant On Line - CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TSJ, AP y JM)]

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Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén (s. 1ª) de 19 de marzo de 2010 (Dª. ELENA ARIAS-SALGADO ROBSY).

Se alega en el recurso que no se han tenido en cuenta circunstancias de notoria importancia, infringiendo garantías procesales como consecuencia de la excesiva indeterminación del informe de calificación de la Administración Concursal y del dictamen del Ministerio Fiscal que se limita a adherirse a aquél; y se desarrolla tal alegación manteniendo que la sentencia se basa en las causas reflejadas en el artículo 164.2.1 (incumplimiento de la obligación de llevanza de la contabilidad y falta de reflejo fiel de la imagen de la sociedad) y en el artículo 165.3º (no formulación de las cuentas anuales y falta de depósito de las mismas), pero no consigue demostrar que en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiere mediado dolo o culpa grave por parte del administrador estimando que a dicha situación se llegó como consecuencia de la grave crisis del sector de la construcción.

Obvia el recurrente que, como expresa la sentencia impugnada, el artículo 165 contiene las presunciones legales de dolo o culpa grave diciendo: "Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.

3.º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso."

No concurre, en consecuencia, la infracción que se denuncia, pues si ni aún se discute el hecho probado, relativo a las cuentas anuales y su depósito en el Registro Mercantil, y éste constituye la presunción de culpa grave o dolo, y la consiguiente declaración del concurso como culpable, la mera alegación de que no hay relación de causalidad con la situación de insolvencia, no priva de virtualidad a la conclusión del Juzgador.

Y a ello se unen las otras dos causas recogidas en el fundamento tercero de la sentencia, los pagos injustificados realizados al propio acusado y a su ex esposa, que determinan la causa de culpabilidad prevista en el artículo 164.2.5º sin posibilidad de prueba en contra, y la falta de colaboración con la administración concursal, documentada en los autos, que igualmente constituye una presunción de culpa conforme al artículo 165.2.

Sin que, desde luego, la mera alegación de colaboración, contradicha por los requerimientos que se han debido realizar, como se prueba documentalmente por la Administración Concursal, justifique la revocación pretendida, ni menos aún que se hayan justificado los pagos que la sentencia estima injustificados, pues ni se ha probado en los autos que los 48.615,98 euros se hayan destinado a pagar parte de las deudas a proveedores como se alega, ni que la factura presentada en su descargo, ciertamente irregular, por importe de 151.899,99 euros, entregados en efectivo y por el concepto tan genérico de "venta promoción completa C/ Alfonso X C/Orfila, tanto pisos escriturados como pisos de renuncia", justifique por si misma el pago, y desde luego la deuda.

En definitiva no hay infracción del artículo 217 de la LEC, que para finalizar las escuetas alegaciones del recurso se cita como infringido, pues estableciendo la ley presunciones a partir de unos hechos, probados éstos como se han probado y ni aún se discuten por el recurrente, no existe infracción de las normas de la carga de la prueba por aplicar dichas presunciones.

[Ver: Tirant On Line - CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TSJ, AP y JM)]

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- Declaración de Concursos Voluntarios.

ALICANTE: Porta Morera, S.L. (B-53966511) - BARCELONA: Diomed Assessors, S.L. - Industria y Control Montaner, S.L. (B-08992372) - Tecamunt, S.L. (B-64383854) - Hispanfil, S.L. (B-08717498) - Lysabeta Creative, S.L.U. (B-97787345) - Promas 7 Entorn, S.L. (B-63696892) - LOGROÑO: Conservas Ecydsa, S.L. - MADRID: Industrias Plásticas Demol, S.A. (A-28956084) - Estudio 23, S.A. (A-82097106) - MURCIA: Persona Física (23163903-M) - Consorcio Agroindustrial de Murcia, S.L. (B-73087991) - Hijos de Francisco Luis Montalbán, S.L.N.E. (B-73420994) - Jafer Predios, 56, S.L. (B-53557377) - SAN SEBASTIÁN: Concha Bay,  S.L. (B-20640389) - SEVILLA: Ambientes Infantiles, S.L. (B-41508771) - TARRAGONA: Dos Personas Físicas (X-5168857-K; X-4245498-C) - Persona Física (52422880-S) - Dos Personas Físicas (46113802-K; X-2405515-Z) - VITORIA-GASTEIZ: Mecanizados de Piezas Zikai, S.L. (B-01436765) - ZARAGOZA: Persona Física (25156753-C).

- Declaración de Concursos Necesarios.

MURCIA: Persona Física (23194247-N).

- Presentación de Informes de la Administración Concursal.

ALICANTE: Daniela, S.L. - BILBAO: Odile Desarrollo de Mobiliario, S.L.U. (B-95032231) - CÁCERES: Car 88, S.A. (A-10043339) - MADRID: Joist Elevación, S.L. (B-91501411) - Joist, S.L. (B-81272528) - Subot, S.L. (B-83188839) - Magru, S.L. (B-80401094) - Sistemas de Elevación Joist, S.L. (B-83682294) - Gorelan, S.L. (B-20540035) - Gorelan Sistemas, S.L. (B-47569736) - OURENSE: Sánchez y Dorado Canteras y Obras del Norte, S.L.

- Apertura Fases de Convenio. Convocatoria de Juntas de Acreedores.

GIRONA: Promocions Dasela Quart 2005, S.L. (28 de octubre) - GUADALAJARA: Proyecto Domus Nova 2010, S.A. (12 de noviembre).

- Aprobación de Propuestas de Convenio.

SALAMANCA: Crape, Sociedad Cooperativa Regional Agropecuaria.

- Apertura de Fases de Liquidación.

MURCIA: Persona Física (27471242) - ZARAGOZA: Sial Constructora Aragonesa, S.L.

- Puesta de Manifiesto del Plan de Liquidación.

MURCIA: Persona Física.

- Conclusión de Concursos.

SAN SEBASTIÁN: Ventanas Molina, S.L.

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- Declaración de Concursos Voluntarios.

A CORUÑA: Persona Física - BARCELONA: Inversiones Timoneda, S.L. (B-63592125) - Belcaplast, S.L. (B-58419292) - Instalaciones Camacho, S.L. (B-58925223) - José y Ramón Doña, S.L. (A-59898569) - Persona Física (36971924-E) - BILBAO: Vupre Vulcanizados, S.A. (A-48934343) - Autoeskola Ermua, S.L. (B-48469209) - CASTELLÓN DE LA PLANA: Juan Vilar, S.L. (B-12200986) - LEÓN: Promociones y Construcciones Ampazuela, S.L. (B-24403677) - MADRID: Supermercados Coma, S.L. (B-07568892) - Española de Promoción y Desarrollo Esprode, S.L. (B-81149429) - Carlos Méndez Gago, S.L. (B-82835414) - Laminex Madrid, S.A. (A-28993251) - Pavimentos Tejada, S.L. (B-31784481) - MÁLAGA: Imperial Furniture Muebles, S.L. (B-92137462) - OURENSE: Dos Personas Físicas (34914617-L; 34937099-F) - Hormigones y Morteros La Polar, S.L. (B-32354805) - ZARAGOZA: Promotora Nueva Venecia, S.L. (B-50751007) - Técnicas y Construcciones Industriales, S.A. (A-50115344) - Tecoinsa Equipos de Sondeo, S.A. (A-50903806) - Aragonesa de Cerámicas y Saneamientos, S.A. (B-50041045).

- Declaración de Concursos Necesarios.

MADRID: Wtc World Trade Center, S.A.; Inverisones Ícaro, S.A.; Promotora De Viajes, S.A.; Atm Air Travel Marketing, S.L.; E Imsa Inversiones Inmobiliarias, S.A. (A-81254963; A-80718579; A-28579381; B-78841202; A-80775950).

- Presentación de Informes de la Administración Concursal.

ALICANTE: Construcciones Iglema, S.L. (B-03179975) - LUGO: Promociones Quiroga de Argentina 8, S.L. (B-27343714) - MADRID: Recomar, S.A. (A-28584852) - Faerex-Val, S.L. (B-81727364) - ZARAGOZA: Rasgos Muebles S.A. (A-50141548) - Orno Cocinas, S.L. (B-50754217) - Inesproin, S.L.

- Apertura Fases de Convenio. Convocatoria de Juntas de Acreedores.

HUELVA: Eventocio e Imagen, S.L. (22 de septiembre).

- Aprobación de Propuestas de Convenio.

ZARAGOZA: Jar Frame Door System, S.L.

- Apertura de Fases de Liquidación.

BADAJOZ: Climalia Extremadura, S.L. - Instalaciones Extremeñas In 3, SL, (Intrex) - GIRONA: Surotrans, S.L.; Dos Personas Físicas - MADRID: Bensue, S.L. - PONTEVEDRA: Vigobarro, S.L. (B-36847184).

- Puesta de Manifiesto del Plan de Liquidación.

BADAJOZ: Albameca Inmuebles, S.L. - MADRID: Inaval Sistemas, S.L.

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Sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora (s. 1ª) de 18 de marzo de 2010 (D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN).

La demandante en el escrito de recuso articula la infracción del derecho de información del socio demandante en tres motivos distintos: a) infracción del artículo 86.1 de la L. S. R. L., pues la sociedad no facilitó a la demandante con anterioridad a la celebración de la Junta General del año 2.008 todos los documentos que habían de ser sometidos a la aprobación de la misma. En concreto, el comparativo del Balance abreviado del ejercicio 2.007 con el del año 2.006; el comparativo del haber de la cuenta de pérdidas y ganancias correspondiente del año 2.007 con el del año 2.006, el debe de la cuenta de pérdidas y ganancias correspondiente al año 2007 y las cuentas que le remitieron con anterioridad no iban firmadas por el administrador único; b) infracción del artículo 86.2 de la L. S. R. L. pues el socio que representaba el cinco por ciento del capital no pudo examinar en el domicilio social, por sí y en unión de un experto contable, los documentos que sirven de soporte y de antecedente a las cuentas anuales objeto de aprobación del orden del día y, c) infracción del artículo 51 de la L. S. R. L por no haber informado sobre asuntos del orden del día, cual era el destino que se había dado a la ampliación del capital social acordada en la Junta General del año anterior cuya petición de información se solicitó verbalmente el día de la celebración de la Junta General.

El derecho de información a los socios de una sociedad de responsabilidad limitada, como derecho inherente a la condición de socio, viene recogido por la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada en el artículo 51 se refiere al derecho de información señalando que con anterioridad a la reunión de la Junta General los socios podrán solicitar por escrito o, verbalmente, durante la celebración de la misma, a los administradores los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. El órgano de administración estará obligado a proporcionárselos, en forma oral o escrita de acuerdo con el momento y la naturaleza de la información solicitada, salvo en los casos en que a juicio del propio órgano, la publicidad de ésta perjudique los intereses sociales. Este derecho ha sido considerado por el Tribunal Supremo Sala como «inderogable, irrenunciable y de interpretación amplia» (sentencia de 29 de julio de 2004, así como la de 9 diciembre 1996, así como «derecho fundamental e inherente a la condición de socio» (sentencia de 22 de septiembre de 1992).En materia de aprobación de las cuentas anuales, el derecho de información tiene reflejo en el artículo 86 de la L.S.R.L. al señalar que a partir de la convocatoria de la Junta General, cualquier socio podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma (el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, la propuesta sobre distribución de beneficios y la memoria y, en su caso, el informe de los censores de cuentas. "Nuestra jurisprudencia (STS de 26 de mayo de 2008) ha configurado el derecho de información como un derecho de naturaleza pública y, por tanto, de carácter imperativo"(SSTS de 8 noviembre 2007), además se trata de un derecho "inderogable e irrenunciable, se concreta en la obligación de la sociedad de proporcionar los datos y aclaraciones relativas a los asuntos comprendidos en el orden del día"(STS de 22 febrero 2007 y las allí citadas, así como las de 28 marzo y 8 noviembre 2007). Se trata de un derecho fundamental de los accionistas cuya finalidad es proporcionarles el ejercicio consciente de su derecho de voto (entre otras, SSTS 13-10-94 y 22-3-00), por lo que la existencia de la suficiente información (SSTS 17-5-95, y las que cita) excluye la posibilidad impugnatoria. La importancia de este derecho es esencial y por ello goza de la máxima protección de suerte que la conculcación de cualquiera de los preceptos que lo regulan provocará la nulidad de los acuerdos sociales respectivos, según preconiza el artículo 70 de la L. S. R. L en relación con el artículo 115 de la Ley de Sociedades Anónimas (STS 15-12-98; en este mismo sentido SSTS 13-11-98; 26-1-93; 13-4-62; 3-5-77 y 20-6-82, entre otras y SSTS 14 de noviembre de 1994, 21 de octubre de 1996, 22 de marzo de 2000, 26 de marzo y 18 de julio de 2001). En materia de derecho de información sobre las cuentas anuales se justifica la entrega inmediata de la documentación (artículo 86 de la L.S. R. L) en que la mayor complejidad de los documentos, y su carácter técnico, exigen un examen detallado y el poder tener el asesoramiento que considere conveniente para poder conocer la situación económica de la sociedad, por lo que es necesaria su puesta a disposición de los accionistas de forma gratuita si lo solicitan (STS 4 de octubre de 2005).

El ejercicio del derecho de información que venimos analizando se puede verificar de dos formas: una, con anterioridad a la celebración de la Junta, cuya solicitud ha de efectuarse por escrito; y otra, de modo verbal, durante la reunión social (SSTS 15-11-94, 23-9-95 y 11-3-99). En este sentido dice la STS 26 de marzo de 2006(RJ 2006890) que:" El derecho a la información tiene dos vertientes: a) aquella que se concreta en el momento de recibir el orden del día de la junta y antes de su celebración; y b) la que se concreta durante la celebración de la propia junta.

Respecto a la vulneración en el acto de la junta, ha de señalarse que la petición de información ha de ser ejercida de buena fe rechazándose modos de ejercicio abusivo (STS 4 de octubre de 2005), no pudiendo considerarse vulnerado el derecho de información cuando la aclaración solicitada se refiere a una cuestión esencialmente compleja cuya contestación inmediata no podía ofrecerse (STS 16 de diciembre de 2002). Además, como dice la SAP de Barcelona(sección 15ª) de 8 de octubre de 2007 el derecho de información debe necesariamente modularse con la toma en consideración de la propia diligencia del socio requirente al respecto (como ya destacó la STS de 11 de noviembre de 1998) así como del momento y naturaleza de la información solicitada, lo que debe ser puesto en consideración, por lo dicho, con la posibilidad de que la falta o defecto de información previa quede contrarrestada por las aclaraciones en el momento de la celebración de la junta tal y como han destacado las STSS de 22 de marzo de 2.000 ó la de 26 marzo de 2.001.

En cuanto a la primera causa de vulneración del derecho de información, por infracción del artículo 86.1 de la L. S. R. L., debemos concluir a la vista de toda la prueba documental aportada por ambas partes, que ha sido admitida por las partes, que la sociedad demandada, que es a quien incumbe acreditarlo, pues es un hecho positivo, según el artículo 217 de la L. E. Civil, no ha conseguido probar que antes de la celebración de la Junta General hubiera llegado a conocimiento del socio todos los documentos que había de ser sometidos a la aprobación de la Junta General, pues efectivamente, como admite la parte demandante, la actora envió mediante correo certificado, entregado en la oficina de correos el día 26 de junio de 2.008, según figura en el sello de correos, toda la documentación que había de ser sometida a la aprobación de la Junta y cuyo envió había sido requerido con anterioridad por la demandante a la sociedad. Sin embargo, pese a que tampoco cabe ninguna duda de que el servicio de correos se dirigió personalmente al domicilio de la socia demandante, en cuyo domicilio había recibido con anterioridad todas las comunicaciones entre sociedad y socia, para hacerle entrega del sobre que contenía la documentación completa, no pudo hacerle entrega del sobre el día 27 de junio de 2.008 por estar ausente, según consta en el reverso del sobre el sello y la firma. Tampoco existe duda de que el servicio de correos dejó un aviso sobre el intento frustrado de entrega del sobre que contenía la documentación completa enviada por la sociedad a la socia y se la facultaba para poder retirar el sobre de la oficina de correos, pues de hecho la demandante retiró el sobre con la documentación completa el día 1 de julio de 2.008, transcurrido un día de la celebración de la Junta General.

En definitiva, pese a que entre la fecha en que la oficina de correos dejó el aviso en el buzón del domicilio de la actora, el día 27 de junio de 2.008, y la fecha de celebración de la Junta, el día 30 de junio de 2.008, quedaban tres días, entre ellos un sábado y un domingo, los días 28 y 29 de junio, no hay prueba convincente de que la actora hubiera tenido conocimiento del aviso dejado en el buzón de correos para retirar el sobre que contenía la documentación completa sometida a la aprobación de la Junta en la oficina de correos con suficiente anterioridad a la fecha de celebración de la Junta y, pese a tener conocimiento del aviso, no hubiera acudido a la oficina de correos a retirar el sobre, pues no es ninguna deducción ilógica que la demandante no hubiera abierto el buzón del correo los días 28 y 29, sábado y domingo, respectivamente, pues son días de la semana que no se reparte el correo a domicilio, mientras que el día 27, fecha de entrega del sobre, cabe la posibilidad de que no hubiera estado durante todo el día la actora en el domicilio, pues cuando se le intentó entregar estaba ausente, o que se hubiera intentado la entrega del sobre cuando la actora ya había abierto el buzón para recoger la correspondencia, quedando, por tanto, como último día el de la fecha de celebración de la Junta, que tampoco es ninguna conclusión absurda deducir que la actora no hubiera abierto el buzón.

La solicitud de la información y de la documentación ha de ser tratada como una declaración recepticia y debe probarse por la sociedad que ha llegado con tiempo suficiente al destinatario, en este caso la demandante, lo que no ha conseguido probar la parte demandada, pues lo único que está probado es que la destinataria de la documentación la retiró de la oficina de correos con posterioridad a la celebración de la Junta General, y tampoco hay pruebas para poder equiparar el conocimiento real con la posibilidad de conocimiento, cuando este se ha producido por causa imputable a la culpa o falta de diligencia del destinatario, según el artículo 1.262 del Código Civil, pues no se atisba ninguna falta de culpa o falta de diligencia de la destinataria del sobre con la documentación al no haber recogido el aviso del buzón ninguno de los tres días que quedaban entre la fecha de su entrega y la fecha de celebración de la Junta, pues, como hemos dicho, dos de los días, sábado y domingo, al no repartirse el correo a domicilio, no es absurdo deducir que los habitantes del piso no abran el buzón, mientras que el día en que se depositó, cuya hora exacta no sabemos ciertamente si fue a las 11 horas, es posible que la destinataria no hubiera estado en el domicilio o que se hubiera depositado el aviso después de que hubiera abierto el buzón, mientras que el día de la celebración, aparte que no dejaría margen a la actora para examinar la documentación con detenimiento, tampoco es absurdo pensar que la actora no hubiera abierto el buzón.

Por todo lo cual, la infracción del derecho de información por la omisión de la entrega al socio que los pidió de todos los documentos completos que han de se sometidos a la aprobación de la Junta General, cuyo derecho está regulado en el artículo 86 de la L. S. R L, entraña la nulidad radical de todos los acuerdos adoptados por la Junta General relacionados con el mencionado derecho de información: aprobación de las cuentas anuales (memoria, balance y cuenta de pérdidas y ganancias) correspondiente al ejercicio cerrado el día 31 de diciembre de 2.007, la aprobación de la gestión del administrador único y ampliación del capital, pues el voto favorable o en contra del socio sobre la aprobación o desaprobación de dichos acuerdos depende del conocimiento que haya podido tener del estado patrimonial, financiero y económico de la sociedad a través de la información que haya recibido a través de la documentación objeto de aprobación. Por el contrario, consideramos que el acuerdo de aprobación de la retribución del administrador para el ejercicio 2.008 no tiene relación directa con el derecho de información en los términos en que ha sido infringido por la sociedad y, por tanto, la infracción de dicho derecho del socio no afecta al acuerdo de aprobación de la retribución del administrador, pues en el orden del día figuraba la proposición de dicho acuerdo, el importe de la retribución y la cuantía con referencia a un índice objetivo, como es al Convenio Colectivo, datos suficientes, una vez que ya figuraba en los estatutos la retribución del administrador único, si bien anualmente se debería aprobar su cuantía en Junta General, para que todos los socios pudieran conocer y votar con conocimiento de causa sobre dicho punto del orden del día.

Por lo que se refiere a la segunda causa de infracción del derecho de información, vulneración del apartado 2 del artículo 86 de la L. S. R. L, por no haber podido la demandante examinar los documentos que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentas anuales sometidas a la aprobación de la Junta General en el domicilio de la sociedad, entendemos que no se violó dicho derecho de información, pues, una vez que la sociedad comunicó a la demandante su propuesta de que acudiera al domicilio de la sociedad a las 21,30 horas del día 26 de junio de 2.008, si la demandante no estaba de acuerdo con la hora, como de hecho hizo saber a la sociedad, avisando que acudiría el citado día, pero a las 17 horas, y presentándose a la hora indicada en la sede social sin haber recibido el conforme de la sociedad, lo que provocó que no estuviera el administrador de la sociedad, es obvio que la hora para examinar el soporte documental de las cuentas anuales sometidas a aprobación de la Junta General, no podía decidirse unilateralmente por la demandante. Por tanto, si no estuvo de acuerdo con la hora fijada por la sociedad, debería haber interesado de nuevo la fijación de una hora que fuera mas acorde con sus intereses, pero no presentarse a una hora que no era ni la propuesta inicialmente por la sociedad ni la aceptada tras el rechazo inicial de la propuesta. Es decir, si no pudo examinar el soporte documental de las cuentas anuales fue imputable a ella misma, pues no se presentó a la hora propuesta por la sociedad, sino que se presentó una hora decidida unilateralmente por ella y sin tener el beneplácito de la sociedad, por lo que a la hora en que se presentó ni estaba el administrador ni el otro socio tenía preparada la documentación solicitada. Y, por otro lado, tampoco interesó de la sociedad en ese momento ni con posterioridad nueva cita para examinar la documentación otro día.

Por último, pese a que no se ha probado que la actora hubiera tenido conocimiento con anterioridad a la Junta General, ni siquiera en el acto de la celebración de la Junta, de toda la documentación completa que iba a someterse a la aprobación de la Junta General, es obvio que pudo pedir por escrito con anterioridad a la celebración de la Junta General información sobre el destino que se había dado a la ampliación de capital aprobada en la Junta General del año anterior, pues dicha petición de información era diferente de la información del artículo 86 de la L. S. R. De manera tal que la información facilitada por el administrador durante la celebración de la Junta, dada la naturaleza de la información solicitada, que puede calificarse de compleja y el momento de su petición, durante la celebración de la Junta, cumplía con el contenido del artículo 51 de la L. S. R. L., pues no se podía exigir que tuviera memorizada las cantidades exactas de cada una de los apuntes contables de las cuentas y mucho menos cada uno de los soportes contables de cada uno de los apuntes contables y, por otro lado, la demandante debió haber solicitado la información con anterioridad a la celebración de la Junta para de este modo dar oportunidad al administrador a elaborar detenidamente la información solicitada.

Por otro lado, la información solicitada verbalmente durante la celebración de la Junta, debió pedirla antes de votar sobre la aprobación de las cuentas anuales, como hubiera sido lógico, pues el voto a favor o en contra de la aprobación de las cuentas anuales podía estar condicionado al destino que se había dado a la ampliación del capital social del año anterior, y no, como lo interesó la demandante, después de la votación de la propuesta de aprobación de las cuentas anuales y antes de la aprobación de la propuesta de ampliación del capital para el siguiente ejercicio, cuya propuesta no tenía ninguna relación con el destino que hubiera podido dar a la ampliación del año anterior.

Por último, la información solicitada verbalmente durante la celebración de la Junta sobre el destino que se la había dado a la ampliación del capital social aprobada en la Junta General del año anterior, pudo haberla conseguido con anterioridad examinando los soportes documentales de las cuentas anuales, lo que no hizo, como hemos dicho anteriormente por causas dependientes exclusivamente de su voluntad.

De ahí que debamos considerar que no se infringió el derecho de información previsto en el artículo 51 de la L. S. R. L., pues la sociedad cumplió con su deber de informar verbalmente en el curso de la celebración de la Junta, debiendo haber actuado la demandante con suficiente diligencia para haber interesado la información interesada por escrito con anterioridad a la celebración de la Junta, pues era una información compleja y, en su caso, haber agotado las posibilidad de examinar el soporte documental de las cuentas anuales a través del artículo 86 de la L. S. R. L., pues era consciente de que esperar a la celebración de la Junta para interesar y recibir información compleja era muy probable que no pudiera facilitarse, salvo que se suspendiese la celebración de la Junta.

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Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 8 de febrero de 2010 (D. ENRIQUE JUANES FRAGA).

Recurre en suplicación la empresa contra la sentencia de instancia que ha estimado la demanda declarando la improcedencia del despido del actor. La Sala ha de velar de oficio por el cumplimiento de las normas procesales que determinan la admisión del recurso y en definitiva la competencia objetiva de este órgano jurisdiccional para conocer del recurso planteado.

En el presente caso se advierte que la empresa recurrente no ha efectuado ni el depósito ni la consignación de la cantidad objeto de condena, necesarios para recurrir, a tenor de lo regulado en los artículos 227 y 228 de la LPL, en concordancia con el artículo 193.2 y 3 de la propia ley.

En el escrito de anuncio de recurso de suplicación la demandada ha manifestado que por auto de 16-3-09 el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid ha declarado a la empresa en situación de concurso voluntario y que "ante situaciones de iliquidez, el Tribunal Constitucional de cara a preservar el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho a utilizar los recursos establecidos en la ley permite la utilización de medios sustitutivos para garantizar el derecho a la ejecución de sentencia, distintos a los citados de consignación o aval", citando en este sentido la STC de 27-1-94. Afirma la recurrente que "dada la imposibilidad de avalar o consignar la cuantía objeto de condena se acompaña, como garantía para el demandante del cobro de la cuantía objeto de condena, escrito firmado por el administrador concursal D. Argimiro en el que se señala que procede la inclusión de la cantidad objeto de condena en el concurso 381/08, garantía que se viene considerando como suficiente, en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional, por nuestros Tribunales Superiores de Justicia", citando en este sentido la STSJ Castilla y León - Burgos - de 28-12-06.

No se comparte esta tesis. Ante todo, el recurrente no ha adjuntado el escrito del administrador concursal a que hace referencia en su anuncio de recurso, por lo que no ha acreditado que se haya incluido la cantidad objeto de condena en el procedimiento de concurso. Tampoco especificaba la recurrente si se trataba de un crédito contra la masa o de un crédito concursal. Pero en todo caso no existe precepto alguno que impida al concursado o a los administradores cumplir con las cargas legales necesarias para poder recurrir con arreglo a su respectiva legitimación a tenor del artículo 54.1 de la ley 22/03 Concursal. Por otra parte no se han reformado por la ley Concursal los artículos de la LPL relativos a las exigencias de efectuar el depósito y consignar el importe de la condena, y a la denegación del acceso al recurso de suplicación en caso de incumplimiento, por lo que también en situación de concurso siguen siendo ineludibles, como ya entendió esta misma Sala y sección en auto de 3-4-06 (recurso 6330/05). Es de advertir que tampoco en la ley 13/09 de 3 noviembre (BOE 4) pendiente aún de entrada en vigor, se ha reformado el artículo 228 LPL para dar cabida a la fórmula que propugna la recurrente, manteniendo únicamente los medios de la consignación y el aval.

Respecto a la sentencia 30/94 del TC, es preciso tener en cuenta la doctrina del TS reflejada en auto de 3-2-04, así como la del propio TC en la más reciente sentencia 64/2000, insistiendo en que, salvo algún supuesto muy excepcional, los únicos medios de cumplir con la obligación impuesta en el artículo 228 LPL son los ya referidos de la consignación y el aval. Declara el TS en el citado auto lo siguiente:

"(...) la sentencia 30/1994, de 27 de enero, del Tribunal Constitucional aceptó como posibilidad alternativa a la consignación y al aval bancario legalmente establecido, la posibilidad de que aquella exigencia garantista se entendiera cumplida también por medio de la constitución de una hipoteca unilateral de máximo que cubría con creces el importe de la condena, contemplando la especial situación allí contemplada de una empresa en quiebra voluntaria, que había acreditado la negativa de varias entidades bancarias a constituir el aval por ella solicitado y en un supuesto en el que la cantidad a consignar ascendía a más de seiscientos millones de pesetas.

Dicha sentencia pudo mover al legislador de 1995 a incluir dentro de las medidas de aseguramiento de la posible ejecución futura en que consiste la exigencia de consignación, también la hipoteca unilateral pero no ocurrió así con el nuevo artículo 228 LPL como se ha visto, con lo cual no puede sino sostenerse que conforme a la legislación ordinaria los únicos medios garantistas válidamente aceptables son los dos que se expresan en dicho precepto legal, aunque pueda seguir aceptándose que el algún caso extremo como el contemplado por la STC 30/1994 precitada pudiera aceptarse la también la hipoteca unilateral. Esta ha sido la doctrina seguida por esta Sala al resolver por Auto de 13 de marzo de 1998 el recurso de queja núm. 3097/1998, muy semejante al actual, al señalar que no puede considerarse como medio alternativo válido «el simple ofrecimiento de un bien inmueble sin ampararse tal ofrecimiento en algún instituto jurídico que pudiera darle forma y prestarle efectividad mediante la aplicación, si fuere llegado el caso, de sus normas reguladoras» por constituir «una mera oferta sin traducción jurídica actual que sea cierta y eficaz». Y, cerrando el ciclo interpretativo, también se ha pronunciado en el mismo sentido el propio Tribunal Constitucional en su sentencia 64/2000, de 13 de marzo en la que, analizando la situación específica que dio lugar a la STC 30/1994 precitada, estimó que en cualquier situación no comparable con aquélla, no puede atenuarse el rigor del requisito legal contenido en el artículo 228 LPL".

Aunque el Juzgado no haya advertido de la falta de la consignación preceptiva a tenor del artículo 193.2 en relación con el artículo 228 LPL, esta Sala no puede dejar de aplicar la consecuencia que ya debió extraer el Juzgado, esto es, la de tener por no anunciado el recurso, quedando firme la sentencia de instancia, tal como establece el citado artículo 193.2 LPL.

Si bien la omisión del depósito regulado en el artículo 227 LPL sería subsanable tal como dispone el art.193.3 LPL, no ocurre así con la falta de consignación o aval de la cantidad objeto de condena. La empresa recurrente ha omitido totalmente la consignación del importe de la condena, por lo que no puede considerarse susceptible de subsanación, como ha declarado la sentencia del TS de 14-6-2000 "no sólo porque así lo viene contemplando el artículo 207.2 LPL., sino porque así lo ha interpretado igualmente el Tribunal Constitucional cual puede apreciarse en su sentencia 343/1993 de 22 de noviembre en la que expresamente ha considerado insubsanable la falta total de consignación argumentando que en estos supuestos en los que "hay inexistencia de actividad consignatoria y no solo insuficiencia, no cabe la subsanación, ya que no puede dejarse al arbitrio de la parte la ampliación del plazo..." previsto en la LPL para recurrir." En este mismo sentido se ha pronunciado la Sala de lo Social del TS en sentencias de 3 y 26-11-08 y en autos de 4-12-2000, 22-12-2001,19-2-2001 (rec. 4687/2000) entre otros. El plazo de diez días para consignar o avalar el importe de la condena es improrrogable (artículo 43.3 en relación con el artículo 228 LPL) y no es posible el otorgamiento de un plazo para subsanación de defectos, pues la línea divisoria se halla en la distinción entre el incumplimiento absoluto del deber de consignar y la realización de una consignación o aseguramiento insuficiente, y sólo en este último caso se ha establecido la oportunidad de subsanación para completar la garantía defectuosa, como claramente se desprende de los apartados 2 y 3 del artículo 193 LPL, con la consiguiente nulidad de actuaciones a partir de la notificación de la sentencia de instancia, a tenor de los artículos 238.1º y 240.2 de la LOPJ, y declaración de firmeza de dicha resolución.

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Sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora (s. 1ª) de 18 de marzo de 2010 (D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN).

(...) pasamos a analizar el segundo de los motivos del recurso, nulidad radical o anulabilidad del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2.007, debiendo partir de la única de las causas alegadas por la recurrente en el escrito de interposición del recurso de apelación, cual es la infracción de los artículos 84 de la L. S. R. L. en relación con el artículo 171 y siguientes de la L. S. A y los artículos 34 y 35 del Código de Comercio, pues alega la recurrente que no es factible aprobar las cuentas anuales del ejercicio 2.007 sin haber aprobado con anterioridad las cuentas del ejercicio económico del año anterior, ya que unas son continuación de las otras y el del ejercicio del año siguiente debe tomar como punto de partida las cuentas del ejercicio económico anterior. Por tanto, no ha reproducido, y debemos considerar que están consentidas otras cuestiones que había planteado en el escrito de demanda, como la inclusión de la retribución del administrador aprobada en la Junta General del año 2.007 y la falta de claridad sobre el destino de la ampliación del capital social aprobado en el ejercicio anterior.

El núcleo de la cuestión se centra en la apreciación que ha de hacer este Tribunal sobre si las cuentas anuales, que comprenden los documentos que señala el artículo 172.1 LSA, han sido redactadas como exige el artículo 172.2 LSA, esto es, con claridad y de modo que muestren la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, de conformidad con la propia Ley de Sociedades Anónimas y con lo previsto en el Código de Comercio (fundamentalmente, artículos 34 y 35), preceptos que son de aplicación a las sociedades de responsabilidad limitada (artículo 84 LSRL respecto de los de la LSA). Pues si las cuentas anuales no se han formulado con claridad o no muestran la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados, el acuerdo que las apruebe es nulo, aunque se haya adoptado de modo formalmente correcto, y se refiera a las cuentas anuales redactadas o formuladas también de modo formalmente correcto (esto es, con todos los documentos que se exigen, formalizados de modo correcto en cuanto a su presentación y estructura). No cabe que un acuerdo adoptado bajo las condiciones de convocatoria, quórum y votación correctos, por más que se refiera a unas cuentas formalizadas en los documentos exigidos, redactados y presentados conforme a las reglas formales de aplicación (estructura, división adecuada de los contenidos, etc.) devenga válido y eficaz si tiene por objeto cuentas anuales que no reflejan la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, pues en tal caso se ha producido la violación de preceptos legales (artículo 172.2 de la LSA y 34.2 del C.Com., sustancialmente) y se trata, por ello, de un acuerdo nulo (artículo 115.2, inciso primero, LSA), para cuya impugnación están legitimados todos los accionistas, los administradores y cualquier tercero que acredite interés legítimo, en los términos que expresa el artículo 117.1 LSA, términos que son referibles a las sociedades de responsabilidad limitada en vista de cuanto dispone el artículo 56 LSRL.

La contabilidad precisa y ordenada viene impuesta por los artículos 171 a 222 LSA, dentro de los cuales el artículo 172, en concordancia con el Código de Comercio, exige que los documentos sean redactados con claridad, debiendo mostrar la imagen fiel del patrimonio social, conforme a la Cuarta Directiva 78/660/CEE, de 25 de julio de 1978, así como las directivas 90/604y 90/605, de 8 de noviembre de 1995 (STS 30 de septiembre de 2002).

Esta es la posición consolidada de la doctrina reiterada de la Sala 1ª del Tribunal supremo, SSTS de 15 de noviembre de 1956, 29 de marzo de 1960, 17 de junio de 1961, 13 de octubre de 1962, 8 de junio de 1971, 3 de noviembre de 1972, entre otras muchas, ya señalaban, bajo el marco normativa de la anterior Ley de Sociedades Anónimas, que los acuerdos sociales a través de los cuales se aprueban las cuentas de la sociedad que vulneren el principio contable de la "imagen fiel" han de ser tenidos por nulos. Esta línea, con alguna excepción, más aparente que real, ha seguido hasta ahora (SS de 26 de noviembre de 1990 de 1 de julio de 1996, que se refiere a la STS de 12 de mayo de 1982, después de señalar que el artículo 172.2 LSA vigente adapta al Derecho español la Cuarta Directiva del Consejo de 25 de julio de 1978, desestima el motivo de casación contra la sentencia que había declarado nulo el acuerdo de aprobación de las cuentas que no reflejaban la "imagen fiel".

Pues bien, aparte que no hay ningún precepto legal en la L. S. R. L. y L. S. A. que impida que la Junta General de una sociedad de responsabilidad limitada apruebe las cuentas de un ejercicio sin que antes se hubieran aprobado las del ejercicio anterior, sí que existe un precepto legal, el artículo 45 de la L. S. R. L. que obliga a los administradores de la sociedad a convocar la Junta General para aprobar, en su caso, las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado.

Por otro lado, según se deduce de las pruebas practicadas, no pudo someterse a la Junta General la aprobación de las cuentas del ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2.006, cuya aprobación fueron declaradas nulas por sentencia firme de 4 de junio de 2.008 por allanamiento de la sociedad, al no haberse nombrado el auditor interesado a instancia de la demandante, porque a fecha 7 de marzo de 2.008, cuando ya estaba en plazo para convocar la Junta General para aprobar las cuentas del ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2.007, el auditor había aceptado el nombramiento y estaba pendiente de conceder la provisión de fondos y emitir el informe de auditoría.

En tercer lugar, pese a que no se hubieran aprobado las cuentas del ejercicio anterior, el informe de auditoría de las cuentas anuales del ejercicio cerrado a fecha 31 de diciembre de 2.007, que necesariamente tuvo en cuenta las cuentas anuales del ejercicio anterior, pese a que se hubiera aprobado, pues el propio auditor hizo mención a que en fecha 26 de mayo de 2.008 había emitido otro informe de auditoria acerca de las cuentas anuales del ejercicio 2.006, en que con algunas salvedades concluía qué cuentas anuales del ejercicio expresan en todos los aspectos la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la sociedad Residencial Coral, S. L. L al 31 de diciembre de 2.006, que en su opinión, excepto por los efectos de cualquier ajuste que pudiera ser necesario si se conociera el desenlace final de la incertidumbre descrita en las salvedades anteriores, (párrafos 5 y 6) y excepto por los efectos de ajuste descrito en las salvedades de los párrafos números 3 y 4, las cuentas anuales del ejercicio expresan en todos los aspectos la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la sociedad Residencial Coral, S. L. L al 31 de diciembre de 2.007.

La salvedad del párrafo nº 5 se refiere a la existencia de un proceso judicial en que estaba pendiente resolver sobre si el acuerdo de retribución del administrador único de la sociedad con una cantidad anual de 48.000 € era nulo o anulable. Efectivamente ya recayó sentencia firme en que se declaró la nulidad de dicho acuerdo, pero dicho pronunciamiento, si bien conllevará que se hagan los ajustes necesarios en las cuentas aprobadas no entraña la nulidad radical del acuerdo de aprobación.

La salvedad del párrafo nº 6 se refiere a la conciliación del resultado contable con el fiscal no pueden considerarse definitivas hasta su prescripción o su aceptación por las autoridades fiscales, lo que tampoco implica que las cuentas no reflejen la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera, sino que en un futuro si se produjera alguna actuación de las autoridades fiscales que afecte a las cuentas anuales sería necesario hacer los oportunos ajustes en las cuentas de los ejercicios posteriores.

Las salvedades de los párrafos nº 3 y 4 se refiere a ajustes sobre deudas a diferentes entidades bancarias, por no haber reclasificado la deuda a corto plazo y la imposibilidad de verificar el arquero de Caja cuyas salvedades no son obstáculos para que el auditor considere que las cuentas anuales del ejercicio objeto de aprobación expresan la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la sociedad auditada.

Por último, en efecto, como razona la recurrente el resultado negativo de ejercicios anteriores de la cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio 2.006, aparece como positivo en el apartado V del resultado de ejercicios anteriores del ejercicio 2.007, lo que indudablemente significa que hubo una aplicación del resultado, en que las pérdidas de años anteriores se compensaron con ganancias del ejercicio cuyas cuentas son objeto de aprobación del siguiente ejercicio, cumpliendo con lo dispuesto en el artículo 213 de la L. S. A.

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Auto de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 29 de enero de 2010 (D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER).

Aduce la recurrente, en síntesis, que ha aportado certificado expedido por la administración concursal de fecha 2-9-09 en relación con el reconocimiento del crédito del actor en los términos previstos en la legislación concursal, mostrando en el anuncio del recurso la imposibilidad material de depositar el importe de la condena o acudir al aval bancario, siendo esta posibilidad de aseguramiento admitida por el TSJ de Castilla-León en Sentencia en auto de 28-12-2006, Rec. 1109/2006.

El auto del TSJ de Castilla-León anteriormente meritado hace un estudio pormenorizado de la consignación en la doctrina del Tribunal Constitucional y en la del TS.

Así, el criterio general establecido en numerosas resoluciones de nuestro TC, en cuanto a la obligatoriedad de las consignaciones que exige el artículo 228 LPL, es recogido, entre otras, en TC Auto 13/2002, de 11 de febrero:

"Sobre esta cuestión este Tribunal ha declarado que el cumplimiento de los requisitos procesales es una materia de orden público (SSTC 3/1983 y 173/1993), y que la obligación de consignar el importe de la condena para que pueda tenerse por anunciado y admitirse el recurso de suplicación en el orden laboral no es una carga que pueda estimarse lesiva del referido derecho del artículo 24.1 CE (y) aunque es cierto que mediante algunas Sentencias de este Tribunal se flexibilizó la interpretación del artículo 170 de la Ley de Procedimiento Laboral de 1980 (y) (entre otras, SSTC 3/1983, de 25 de enero; 9/1983, de 21 de febrero; 14/1983, de 28 de febrero; 46/1983, de 27 de mayo; 100/1983, de 18 de noviembre; 76/1985, de 26 de junio; 52/1990, de 26 de marzo, esa doctrina tenía como supuesto legal de referencia una regulación en la que la exigencia de consignación en metálico se establecía sin alternativa posible, siendo esa unicidad del contenido del requisito lo que daba lugar a las recomendaciones de atenuación del rigor legal por parte de la jurisdicción ordinaria en tanto no se produjera una reforma legislativa. Pero producida ésta a partir de la Ley de Bases del Procedimiento Laboral de 1989 y de su articulación mediante el Real Decreto Legislativo 521/1990, de 27 de abril (y 1049), el legislador dio entrada como garantía suficiente y sustitutoria de la consignación en metálico a los avales bancarios, pero sin modificar la indispensable exigencia de consignar la cantidad objeto de la condena. De ahí que, con posteridad a la mencionada reforma, este Tribunal haya declarado que, salvo en casos límite y excepcionales, como el que dio lugar a la STC 30/1994, de 27 de enero, el requisito de la consignación, en principio, no encuentra razón para ser atenuado (STC 64/2000, de 13 de marzo)".

Para la STC 30/1994, de 27 de enero:

"No es necesario recordar la reiterada doctrina de este Tribunal según la cual el examen del cumplimiento de los presupuestos procesales y, en definitiva, la decisión sobre si un concreto recurso reúne los requisitos necesarios para su admisibilidad, es materia de legalidad ordinaria, que compete por ello en exclusiva a Jueces y Tribunales (artículo 117.3 CE), salvo que la decisión de inadmisión se hubiese basado en un error patente, sea arbitraria o infundada, o suponga una interpretación de las normas legales excesivamente formalista, contempladas al margen de su finalidad e impeditivas del ejercicio del derecho fundamental (SSTC 23/1992, 1992/1405 y 93/1993, entre las más recientes).

Sobre el deber de consignación del importe de la condena como presupuesto para recurrir el empresario en el orden social de la jurisdicción -y que este Tribunal ha considerado que no constituye un obstáculo excesivo o desproporcionado para el acceso al recurso (....), el artículo 227 de la vigente LPL dispone (como ya lo hacía el artículo 170 de la LPL EDL 1995/13689 de 1980) que la misma es imprescindible para que sea admitido a trámite el recurso de suplicación, a menos que el recurrente gozara del beneficio de justicia gratuita permitiéndose, de manera alternativa la consignación mediante aval bancario.

En relación con el artículo 170 LPL, este Tribunal afirmó (STC 3/1983, fundamento jurídico que, en tanto que no se produjera la necesaria reforma legislativa, y con el fin de tratar adecuadamente las situaciones excepcionales de falta de liquidez o de medios de las empresas, es procedente que los Tribunales efectúen una interpretación casuística y progresiva de la norma, ponderando el artículo 119 CE, que impone la gratuidad de la justicia a quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar, y, en consecuencia, acepten otros medios sustitutivos, menos estrictos y suficientemente garantizadores de la ejecución posterior de la sentencia. Como posteriormente se matizó (SSTC 9/1983), ante la falta de liquidez no cabe la exención, sino la utilización de un medio sustitutivo, suficientemente seguro para garantizar el derecho posterior a la ejecución de la sentencia, recayendo sobre el empresario la carga de la prueba que justifique el hecho básico que le permita el tratamiento excepcional así como el ofrecimiento de medios alternativos de consignación, correspondiendo al órgano judicial valorar la especificidad de cada caso y determinar la solución concreta que garantice convenientemente los dos derechos enfrentados: el de ejercitar el derecho al recurso y el de la posterior ejecución de la sentencia en el caso de que aquél no prosperara (SSTC 53/1983, 100/1983 y 76/1985)".

Partiendo de esta doctrina constitucional el recurrente hace valer, en definitiva, una interpretación teleológica del requisito de la consignación para recurrir y de las normas que lo regulan, que tenga en cuenta los valores con relevancia constitucional que están en juego y dé una respuesta adecuada, y proporcionada, para su satisfacción, también a la vista de las circunstancias del caso. Lo que pone en correlación con las líneas de fuerza del auto citado de la Sala de Castilla-León que afirma el artículo 228 LPL debe ser interpretado de forma que no sea un obstáculo insuperable para el acceso del empresario al recurso, "imponiéndole cargas irrazonables, ni como un privilegio del trabajador, el cual por sí mismo no tendría sentido al margen de las finalidades que lo hacen constitucionalmente admisible. Garante de la ejecución, es la ejecución misma, y las técnicas que la hacen posible, el metro esencial de razonabilidad de esta exigencia y de la suficiencia de las medidas que puedan exigirse al empresario para garantizarla en el futuro".

A efectos de consignación no puede considerarse, sigue razonando el Tribunal de Castilla-León, inadecuado un instrumento de garantía del pago que hubiera resultado admisible en fase de ejecución. No resulta proporcionado ni legítimo -a la luz de los valores constitucionales en juego- "hacer de peor condición al ejecutado potencial, en el momento de recurrir, que al ejecutado en el momento en que, efectivamente y por la propia naturaleza del proceso, debe proceder al pago a que le condena una sentencia firme". En su consecuencia, concluye, si la recurrente carece de liquidez para realizar en metálico la cantidad objeto de condena, al estar inmersa en un Concurso Voluntario -judicialmente declarado con todas las garantías-, no haciendo posible, además, dicha situación el acceso al aval bancario oportuno a dichos efectos, ni tampoco poder, en modo alguno, ser encuadrable aquélla dentro de los supuestos que contempla el beneficio de justicia gratuita, al tener la empresa bienes suficientes, aunque no disponibles, la garantía que supone la consignación, de cara a una hipotética y posterior ejecución, pronta y eficaz, se ve, en este caso, suficientemente cumplida, mediante la inclusión de la cantidad objeto de condena dentro de los créditos contra la masa, la cual, por otra parte, y en principio, tiene bienes suficientes para hacer frente al mismo, entre otros. Por todo lo expuesto, con carácter excepcional, considera suficiente la garantía ofrecida, para cumplir con el requisito de la consignación que exige el reiterado artículo 228 LPL, estimando el recurso de queja interpuesto por la empresa.

Hasta aquí la argumentación de la recurrente para suplicar de esta Sala admita como garantía de aseguramiento de la condena el certificado expedido el 2-9-2009 por la administración concursal de inclusión del importe de la condena como crédito provisional contra la masa del concurso y se tenga por anunciado el recurso.

No se nos oculta la cuestión sometida a consideración es intrincada y abierta a soluciones contradictorias, y desde luego, en el auto en que se ampara la parte recurrente, lucen argumentos concienzudos y meditados.

Por otra parte, esta Sección de Sala, en su sentencia de 5-2-2008, Recurso número 5088/07, comienza por recordar el contenido del artículo 228 de la LPL, que ordena lo que sigue:

"Cuando la sentencia impugnada hubiere condenado al pago de cantidad, será indispensable que el recurrente que no gozare del beneficio de justicia gratuita acredite, al anunciar el recurso de suplicación o al preparar el recurso de casación, haber consignado en la oportuna entidad de crédito y en la 'Cuenta de depósitos y consignaciones' abierta a nombre del Juzgado o de la Sala de instancia, la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que deberá hacerse constar la responsabilidad solidaria del avalista".

En su virtud, y por aplicación de los artículos 56 y 53.4 ET, el empresario que quisiera recurrir en suplicación la sentencia que declara un despido improcedente y no tenga reconocido el beneficio de asistencia jurídica gratuita deberá consignar los salarios de trámite y la indemnización fijados en la sentencia de instancia, incluso en el supuesto de que se hubiese ejercitado opción en favor de la readmisión del trabajador.

Así lo ha dicho de forma reiterada la jurisprudencia, de la que dan muestra los autos del TS de fechas 13-3-98, 4-5-98 y 22-5-98, así como sentencias 17-2-99 y 26-9-01, en cuanto la consignación del importe de la condena es un presupuesto necesario para poder recurrir contra la sentencia que la establece, y tanto en el supuesto de que se opte por el pago de indemnización como cuando esa opción se ejercite a favor de la readmisión. La consignación es, en ambos casos, garantía de la ejecución de la sentencia, porque esta garantía comprende todas las posibles incidencias de dicha ejecución, incluida la transformación de la opción por la readmisión en el pago de indemnización.

La empresa recurrente, en principio, estaba obligada a cumplir el requisito de la consignación, ya que no venía amparada por ningún beneficio legal que le eximiera de esa carga. En tal sentido hemos de tener presente que no goza de ninguna exención legal, ni le ha sido reconocida por la Ley 22/03, de 9 de julio, Concursal, ni por ninguna otra disposición. Al respecto, es de obligada cita el artículo 2 de la ley 1/96, reguladora de la asistencia jurídica gratuita, conforme a la redacción dada a ese precepto por ley 16/05, que sólo reconoce el derecho de asistencia jurídica gratuita a favor de las personas jurídicas que cita su apartado c), sin que la recurrente se vea amparada por ese precepto. Todavía más, el apdo. 2 del mismo artículo hace expresa mención al beneficio de justicia gratuita en el orden jurisdiccional social y contencioso- administrativo en casos de procedimiento concursal, sin tampoco incluir en tales supuestos a las empresas en concurso, "lo que sólo puede entenderse en el sentido de que esas empresas no se ven alcanzadas por ese beneficio legal que sí se reconoce en favor de los trabajadores y beneficiarios de la seguridad social", como expresamos en nuestra sentencia de 5-2-2008.

Con ser cierto lo anterior no es lo menos que la empresa recurrente, en el caso presente, ha ofrecido un aseguramiento alternativo de la condena, -lo que no ocurría en el examinado por nuestra sentencia de 5-2-2008 - y al parecer tiene un patrimonio inmobiliario suficiente para hacer frente -aunque no liquidez- al crédito reconocido al trabajador. A tal efecto, presenta un certificado de fecha 2-9-2009 emitido por el administrador concursal en relación al importe de la indemnización y salarios de tramitación como crédito contra la masa que entendemos es asimilable a una garantía de su percepción en el futuro por el trabajador caso de que se admitiera el recurso, pues se hace mención a que ello será " (...) reconocido con la calificación que corresponda en los textos definitivos ex art.96.4 LECO", por lo que, en línea con la doctrina del TCO antes reseñada y argumentación contenida en auto de 28-12-2006, Rec. 1109/2006, del TSJ de Castilla-León, se impone la estimación del recurso.

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- Declaración de Concursos Voluntarios.

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MADRID: Nuor Clima, S.L. - Montajes y Servicios Nuor 2002, S.L. - PAMPLONA: Instalaciones Eléctricas Heferva, S.L. (B-31948375) - PONTEVEDRA: Granitos de Vigo, S.L. - ZARAGOZA: Promociones Valle del Jalón, S.L.

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GUADALAJARA: Guadalcarria, S.L. (B-83284935) - Anodizados de Castilla, S.A. (A-19005727) - LOGROÑO: Ingeniería Y Desarrollo del Aluminio, S.L. - MADRID: Estructuras Guadalix, S.L. - OVIEDO: Dos Personas Físicas (09352841-Y; 10056844-W) - PONTEVEDRA: Granitos de Vigo, S.L. - SANTA CRUZ DE TENERIFE: Jacinto Lorenzo, S.A. - VALENCIA: Dos Personas Físicas - Construcciones Saicovall, S.L. - Textiles Belcrisa, S.L. (B-96442827) - Hijos de Bautista Bas, S.A.

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- Declaración de Concursos Necesarios.

ALICANTE: Persona Física (79102987-F) - LEÓN: Elaborado de Máquinas, S.L.

- Presentación de Informes de la Administración Concursal.

ALICANTE: Cabos y Estructuras, S.L. - Colores de Mar y Montaña, S.L. - LOGROÑO: Ferrallas Haro, S.L. - MADRID: Persona Física (2485652-L) - PAMPLONA: Construcciones Zabalza Arguiñano, S.L. (B-31656010) - Bustamante Montenegro J.A. y Sáenz Schlozzer P.A. (E-31911456).

- Apertura Fases de Convenio. Convocatoria de Juntas de Acreedores.

A CORUÑA: Martinsa Fadesa, S.A.; Town Planning Consultores, S.L.U.; Fercler, S.L.; Jafemafe, S.L.U.; Construcciones Pórtico, S.A.; Inomar, S.L.U.; Marplus, S.A. (Tramitación escrita) - ALMERÍA: Dos Personas Físicas (34848634-T; 27517767-S) (29 de Octubre) - Dos Personas Físicas (34866561-X; 27537034) (29 de Octubre) - VITORIA-GASTEIZ: Elaborados de Maestu, S.L. (B-01159219) (22 de Septiembre).

- Aprobación de Propuestas de Convenio.

ALICANTE: No hay identificación ni de concursado ni de procedimiento - BARCELONA: Ironlux Group 2003, S.A.

- Apertura de Fases de Liquidación.

ALICANTE: Tacoba, S.A. - SANTANDER: Persona Física - Procant de Cantabria, S.L.

- Otras Resoluciones.

PAMPLONA: Arestecnic, S.L. (B-31729387).

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Sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora (s. 1ª) de 18 de marzo de 2010 (D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN).

La parte recurrente reitera la nulidad de pleno derecho del acuerdo adoptado por la Junta General de socios de la sociedad demandada en que se aprobó con el voto a favor del 60,08 del capital social la propuesta de retribución al administrador único para el ejercicio 2.008 con la cantidad de 28.406 € por infringir el artículo 52.1 de la L. S.R.L,, pues ha votada a favor del acuerdo el socio y administrador único a favor de quien se aprueba la retribución, cuando debió abstenerse de votar y, en consecuencia, dicho acuerdo no habría conseguido el capital necesario. Además, se infringe el artículo 67 de la L. S. R. L. pues el acuerdo de retribución está encubriendo un contrato de servicio entre la sociedad y el administrador y, en consecuencia, dicho contrato de servicio debió someterse a la aprobación de la Junta General.

Pues bien, en cuanto al primero de los motivos de impugnación del acuerdo mencionado, como ya tuvimos ocasión de razonar en la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2.008, que resolvió un recurso de apelación interpuesto contra sentencia de primera instancia en un juicio ordinario seguido entre las mismas partes sobre impugnación de acuerdos adoptados por la Junta General de la sociedad ahora demandada, en que también se impugnaba el acuerdo aprobando la fijación de una retribución anual al administrador por votar a favor el propio socio-administrador de la sociedad, los supuestos de conflicto de intereses entre socio y sociedad del artículo 52 de la L. S. R. L. son numerus clausus y deben interpretarse restrictivamente, por lo que sólo deberá abstenerse de votar el socio, aparte de los otros supuestos que no son aplicables al de autos (autorización de transmisión de participaciones, la exclusión de la sociedad, liberación de una obligación, anticipación de fondos, concesión de créditos o préstamos, prestación de garantías o facilitar asistencia financiera) cuando se le conceda un derecho al propio socio como tal, pero no cuando, como en el supuesto de autos, se trata de un acuerdo de fijación de una determinada retribución al administrador legal de la sociedad como tal administrador, aunque este también tenga la condición de socio, o, cuando, siendo ya administrador, el acuerdo se refiere a la dispensa de la prohibición de competencia o al establecimiento con la sociedad de una relación de prestación de cualquier tipo de obra o servicios, sin que de esta última causa de abstención haya prueba alguna, ya que el único dato que alega la demandante para deducir de él que hubo un contrato de prestación de servicios es que para fijar el importe de la retribución se tomó como referencia el Convenio Colectivo de afectación, cuando no es prueba suficiente para inferir racionalmente de dicho dato la existencia de contrato de prestación de servicios, pues es evidente que el Convenio Colectivo se tomó como referencia objetiva a la vista de que el importe de la retribución fijado en anterior Junta General fue impugnado por ser anulable por la ahora demandante, prosperando su pretensión al considerarse que era desproporcionada la cuantía.

Por lo que se refiere a la segunda de las causas de nulidad alegada debe decaer por dos razones. Una de forma, cual es la existencia de cosa juzgada en sentido positivo. La ahora demandante presentó demanda contra la sociedad demandada en otro proceso anterior, solicitando la nulidad del acuerdo quinto por el que se fijaba una retribución fija al administrador societario para el ejercicio 2.006, de 48.000 €. En el apartado e) del hecho séptimo de la demanda, que es el único que se refiere a la impugnación del acuerdo aprobatorio de la retribución al administrador de la sociedad, únicamente se alude a que el acuerdo adoptado es extemporáneo, abusivo, adoptado en fraude de ley y con infracción del artículo 52.1 de la L. S. R. L, al no poder votar el mismo el administrador al que se le reconoce el derecho, al tener conflicto de intereses, y sin cuyo voto, el acuerdo no lograría la mayoría necesaria para lograr el mismo. En el fundamento de derecho IV, en que se exponen los motivos jurídicos en que se apoyan los hechos alegados, se menciona que debió figurar en el orden del día, no se justificó la causa de su fijación; es extemporáneo, pues debió fijarse con anterioridad al desempeño de la función; es abusivo, pues se ha fijado por los familiares que tiene la mayoría; se desconocen los servicios prestados y es desproporcionado, ya que supera en más de un 50 % los beneficios logrados por la sociedad. Además, se dijo que infringía los artículos 3.2 y 71 del Código Civil y el artículo 52.1 de la L. S. R. L. Nada se dijo sobre una posible infracción del artículo 67 de la L. S. R. L. Por tanto, la sentencia recaída en primera instancia se limitó a resolver, aparte de la pretensión sobre nulidad de la modificación del artículo 15.1 de los Estatutos de la sociedad, sobre la existencia de nulidad por posible conflicto de intereses, según el artículo 56.1 de la L. S. R. L., y sobre la anulabilidad por lesión de los intereses de la sociedad en beneficio de uno o varios accionistas, cuya pretensión prosperó. Pues bien, no cabe ninguna duda que ya en el momento de presentar la demanda la relación jurídica o situación entre el administrador-socio de la sociedad demandada y la propia sociedad era idéntica a la que existe en el momento de presentar la demanda en este proceso, pues se interesaba la nulidad de pleno derecho de un acuerdo aprobado por Junta General sobre la fijación de la retribución al administrador único de la sociedad, cuyo administrador realizaba las mismas funciones que actualmente.

Por tanto, según el artículo 400 de la L. E. Civil, la actora debió aducir en la demanda presentada en el año 2.007, como alega en la demanda de este proceso, que el administrador prestaba servicios para sociedad y por consiguiente su contratación debió someterse a la aprobación de la Junta General, pues los hechos o los distintos fundamentos o títulos jurídicos ya eran conocidos y pudieron invocarse al tiempo de interponer la demanda en el año 2.007, por lo que ya precluyó la posibilidad de alegar la nulidad de pleno derecho del acuerdo aprobatorio de la retribución del administrador por infracción del artículo 67 de la L. S. R. L. pues esa presunta relación de servicios entre administrador y sociedad ya existía en el momento de presentar la anterior demanda. De manera tal que los hechos y fundamentos jurídicos alegados en este proceso, relativos a la nulidad del acuerdo aprobatorio de la retribución del administrador por no haberse sometido a la aprobación de la Junta General el supuesto contrato de prestación de servicios, dado que pudieron haberse alegado en el anterior proceso, produce cosa juzgada, según el número 2 del artículo 400 de la L. E. Civil. Por otro lado, como ya hemos expuesto anteriormente, no hay ninguna prueba, y es claro que es un hecho positivo cuya prueba incumbe a la parte demandante, según el artículo 217 de la L. E. Civil, verdaderamente convincente de que efectivamente se haya pactado algún contrato de prestación de servicios entre el administrador y la sociedad, pues el dato de la fijación del importe de la retribución con referencia al Convenio Colectivo no es más que un dato de referencia a un acuerdo profesional para evitar suspicacias sobre su desproporcionalidad, ya que otro acuerdo de la Junta General anterior fue impugnado y prosperó su anulabilidad por dicho motivo.

[Ver: Tirant On Line - CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TSJ, AP y JM)]

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(Esta resolución ha sido proporcionada por D. FERNANDO GÓMEZ MARTÍN, Auditor de Cuentas, Administrador Concursal y Miembro de la Real Academia de Ciencias Económicas y Financieras, correspondiente para el País Vasco. Gracias Fernando.)

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia de 21 de junio de 2010 (D. FRANCISCO CANO MARCO).

La parte actora impugna el informe de la administración concursal por considerar que los créditos por IVA e impuesto de sociedades que se incluyen en el inventario de la masa activa son meramente expectantes en tanto que la Administración no ha dictado todavía acto alguno reconociéndolos, por lo que debe acordarse la exclusión del inventario del mismo, o subsidiariamente debe constar expresamente el carácter expectante o meramente informativo del citado crédito.

La administración concursal se allana a la petición subsidiaria admitiendo que se reconozca la existencia de los citados créditos con carácter meramente informativo.

De conformidad con el artículo 82.1 de la Ley Concursal el inventario debe contener la relación y avalúo de los bienes integrados en la masa activa referidos a la fecha de cierre que será el día anterior a la emisión del informe. No se reconoce en el citado artículo la posibilidad de incluir expectativas de derecho en el inventario tal y como ocurre en relación a la lista de acreedores en el artículo 87 de la Ley Concursal. No habiéndose reconocido por la Administración al tiempo de emitir el informe el crédito de que trata este incidente, no cabe, por tanto, su inclusión en el inventario. Y ello sin perjuicio de que, de conformidad con el artículo 82.4 de la Ley Concursal, dicho crédito pueda figurar en el informe con carácter meramente expectante o informativo.

En base a lo anterior, debe admitirse la petición subsidiaria de la demanda que formula la parte actora y a la que se allana la demandada.

[Ver: Tirant On Line - CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TSJ, AP y JM)]

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En el B.O.E. del día 23 de julio de 2010 no hay ninguna publicación sobre Concursos de Acreedores.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid (s. 3ª) de 18 de marzo de 2010 (D. ANGEL MUÑIZ DELGADO).

En la demanda que da origen al procedimiento el actor, titular del 16,02% del capital social de la Sociedad Anónima demandada, ejercita judicialmente frente a esta el derecho de separación que le confiere el artículo 147 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas. Apoya tal decisión en que la entidad ha procedido en el mes de Abril de 2007 a la venta a terceros del negocio destinado a la fabricación y venta de hormigón, con todas las instalaciones, maquinaria y trabajadores a ello dedicados, que era a lo que de manera fundamental y principal había venido destinando su actividad, de modo que por esta via de hecho ha sustituido su objeto social, dedicándose a otras actividades antes muy secundarias.

La sentencia de primera instancia rechaza la demanda. Argumenta que si bien el objeto social de la entidad demandada en el momento de su constitución era la explotación de plantas dosificadoras de hormigón y la construcción de prefabricados de este material, fue ampliado progresivamente en 1992 y 1994 con el consentimiento del actor a otras actividades que son a las que se dedica desde abril de 2007. Razona que como consecuencia de la coyuntura económica general y del conflicto jurídico que vivía la empresa respecto de las instalaciones que soportaba el fabricado de hormigón, se ha producido una reorientación del negocio hacia estas otras actividades, contempladas ya desde muchos años atrás en el objeto social y que venían teniendo una progresiva importancia en la vida económica de la empresa. Concluye en consecuencia que no ha existido sustitución propiamente dicha del objeto social ni tampoco se ha llegado a ello de facto o indirectamente mediante actuación fraudulenta alguna de su administración.

Frente a dicho pronunciamiento recurre en apelación la parte actora. Para una mejor resolución de las cuestiones que plantea, entendemos procede en primer lugar precisar el alcance del derecho de separación que se concede al socio en el artículo 147 de la vigente Ley de Sociedades Anónimas. En torno a dicho tema las Audiencias Provinciales se hacen eco de la tendencia doctrinal actual, favorable a una interpretación restrictiva del concepto de sustitución del objeto social, bajo el principio de la conveniencia de facilitar la conservación de la empresa. Se argumenta que el legislador de 1989 ha restringido el concepto de cambio del objeto social como presupuesto del derecho de separación, limitándolo al reemplazo, mediante la modificación de los estatutos, de las actividades sociales que integraban dicho objeto social por otras actividades nuevas y distintas; de este modo la ampliación, yuxtaposición o reducción, aun cuando fuera relevante y sustancial, de las actividades sociales no permite a los socios que no hubieran votado a favor de la modificación ejercer el derecho de separación, que solo podrá, por tanto y a "sensu contrario", ejercitarse en el supuesto de que el objeto social originario desaparezca para ser reemplazado por otro nuevo, siendo irrelevante, en consecuencia, que la modificación consista en la yuxtaposición de actividades homogéneas o de actividades heterogéneas, a diferencia de lo previsto en el artículo 85.4 de la anterior L.S.A. de 1.951, que reconocía, en caso de adopción de acuerdos que admitieran tal yuxtaposición, el derecho de separación a los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo del cambio. En base por tanto a dicha interpretación restrictiva, basada en el tenor literal del precepto según la modificación operada en el mismo, ya prima facie no cabría considerar que la mera reducción del objeto social, bien de facto o adoptada mediante la oportuna modificación estatutaria, pueda integrar la sustitución que da origen al derecho de separación del socio disconforme.

Tal criterio restrictivo que emana de la modificación legal operada, ha sido sin embargo matizado por la jurisprudencia menor, y así entre otras la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 14 de Abril de 2003, textualmente expresa que "no pueden ignorarse las legítimas expectativas de los socios minoritarios, quienes, de llevarse a términos absolutos esa interpretación no tendrían garantía alguna de mínima estabilidad del objeto y dinámica empresarial que sirvió inicialmente de estimulo para su inversión y adquisición de acciones, pues bajo la patente de corso de la formal yuxtaposición de actividades nuevas al modificar el objeto social, con la prevención de no excluir las anteriores aunque de hecho pasara a segundo o tercer plano, o incluso a su mera presencia simbólica, podrían ver como sus ahorros serian sometidos a eventuales riesgos para nada previstos en el momento de tomar la decisión de invertir. En efecto, la interpretación propuesta en la sentencia de instancia conduciría a convertir la actividad inversora societaria para el accionista minoritario en una aventura que por mucho que pueda resultar acorde a la tendencia interpretativa restrictiva del articulo 147 de la Ley de Sociedades Anónimas, promocionada por varios sectores doctrinales, no ha de alcanzar valores absolutos en los casos en los que se aprecia en autos que se utiliza la dicción legal para defraudar abiertamente las expectativas de riesgo inicialmente asumidas por el inversor minoritario. Por lo tanto, a la hora de analizar artículo el alcance del artículo 147 de la Ley de Sociedades Anónimas debería estarse siempre a las circunstancias concretas del cambio y analizar si este es o no una mera ampliación de la actividad o un notorio cambio efectivo de dedicación en el que se hayan inmersos riesgos inicialmente imprevisibles y no deseados por el accionista minoritario".

Compartimos dicha tesis y consideramos por tanto no cabe amparar el que bajo la apariencia de la norma de cobertura se proceda en realidad a eludir el derecho de separación reconocido legalmente a los socios disidentes, efectuando una ampliación del objeto social que en realidad encubra de manera fraudulenta la real sustitución del mismo, el abandono de la actividad primitiva y el exclusivo desempeño de la nueva. Ahora bien, no es ese tampoco el presupuesto fáctico en el que ampara el recurrente el ejercicio del derecho de separación, sino el abandono por parte de la entidad de una de las actividades, la principal a su entender, de las que integraban su objeto social para dedicarse a otras de las contempladas en el mismo. Esta circunstancia no responde sino a una determinada estrategia empresarial adoptada por los socios mayoritarios en relación a la evolución del mercado y a los avatares económicos y jurídicos sufridos por la propia entidad, que puede o no compartirse por el socio minoritario, mas que no comporta para el mismo emprender novedosas actividades ni asumir imprevistos riesgos, sino una reorientación en la actividad negocial que como decíamos entendemos no es susceptible de integrar el concepto de la sustitución que venimos comentando.

Por otra parte no apreciamos tampoco el que la fabricación de hormigón fuere la única actividad a la que realmente haya venido dedicándose la empresa, siendo el resto de las contempladas en el objeto social meramente simbólicas o vacías de contenido. Nos encontramos así con que en los estatutos primitivos de la Sociedad demandada, cuando se constituyó allá por 1975, se definió su inicial objeto social, exclusivamente, como la explotación de plantas dosificadoras de hormigón, consiguiente adquisición de materias primas y venta de mezclas, así como la construcción de prefabricados de hormigón, contemplando ya entonces la posibilidad de ser ampliado a otras actividades económicas. Posteriormente y siempre con el consentimiento de todos sus socios, entre ellos en hoy recurrente, dicho objeto se amplió en 1992 a la producción, distribución y comercialización de todo tipo de aglomerados asfálticos, áridos y hormigones, la promoción y construcción de todo tipo de obras públicas civiles y todo tipo de edificios. Dicho objeto se amplió nuevamente en 1994, abarcando a partir de entonces también la promoción y construcción de todas clase de obras públicas y civiles, incluidas la adquisición de terrenos e inmuebles, su urbanización, parcelación y rehabilitación, prestación se servicios para la construcción en general, de maquinaria, transporte y asistencia técnica, así como el transporte en general de mercancías propias o con destino a obras propias así como para terceros, con vehículos propios o de terceros, incluyendo el transporte de maquinaria y equipos y el de personal a los centros de trabajo.

En su consecuencia, se trata de ampliaciones del objeto social que se produjeron respectivamente quince y trece años antes de que por la sociedad se procediera en abril de 2007 a la venta de la planta de hormigón, cesare en dicho negocio y pasare a dedicarse exclusivamente a otras de las actividades comprendidas en dicho objeto social ampliado. A la hora de valorar la efectiva explotación de las distintas actividades y su importancia contamos con el informe pericial emitido a instancia de la demandada por el Sr. Eutimio, cuya imparcialidad y competencia profesional no se cuestiona por el recurrente. En su elaboración el Sr. perito no ha partido de datos o documentos tergiversados o confeccionados ad hoc por la sociedad demandada, sino de la consulta de los propios libros y de la contabilidad que la entidad ha llevado en los últimos 14 años, sin que el hoy recurrente haya formulado objeción o reparo alguno durante tan dilatado periodo de tiempo respecto al modo de elaborarse dichos documentos o a la imputación que de sus movimientos económicos se ha hecho a las cuatro actividades a las que se ha venido dedicando, no existiendo en autos indicio alguno revelador de inexactitud o inveracidad. No se trata en dicho informe de auditar las cuentas de la entidad, pues no era eso lo que se le pedía al perito cuando se le hizo el encargo, sino de simplemente constatar a partir de la propia contabilidad cual es el porcentaje que cada una de las actividades ha venido representando en el total movimiento económico de la sociedad durante el dilatado periodo de tiempo transcurrido desde la última modificación estatutaria que afectó al objeto social hasta que se procedió a la venta de la planta de hormigón en abril de 2007. A sus resultas se pone de manifiesto, sin que tales conclusiones se vea enervadas o contradichas por dato alguno objetivado, que a lo largo de esos 13 años la fabricación de hormigón representó un porcentaje medio del 44,29% aproximadamente respecto al volumen total de negocio, con fluctuaciones que fueron de un mínimo del 30% a un máximo del 55,1%. En ese mismo periodo la actividad de transporte, maquinaria o movimiento de tierras y venta de áridos supuso una media del 39,06% aproximadamente, fluctuando entre un mínimo del 20,3% y un máximo del 49,4%, mientras que la obra civil representó una media del 15,34%, fluctuando entre un mínimo del 3,8% y un máximo del 35,2%, y la edificación se ejerció solo dos anualidades en porcentajes del 7,5 y del 9,4% respectivamente. Lógicamente ha de excluirse del cómputo el ejercicio de 2007, pues en abril se vendió la planta de hormigón y por tanto era imposible dedicarse a dicha actividad en el resto del ejercicio.

De tales datos se extrae la conclusión de que efectivamente, tal y como alega el recurrente, hasta 2007 la fabricación de hormigón fue la actividad que dentro del objeto social ostentó un papel preponderante, mas ni mucho menos único o exclusivo, pues en el promedio conjunto se ve superada por la suma del resto de actividades económicas a las que la empresa se dedicaba. No cabe entender por tanto que las ampliaciones estatutarias del objeto social llevadas a cabo en 1992 y 1994 hubieran sido meramente formales, ni que las nuevas actividades incluidas en el mismo no se hayan desarrollado o lo hayan hecho de manera meramente simbólica. Esa realidad entendemos no resulta desvirtuada por el testimonio del Sr. Pío, al que se alude en el recurso como referencia de autoridad en tanto persona que viene desempeñando desde mucho tiempo atrás las funciones administrativas de la empresa y que por ello conoce bien sus actividades. Dicho testigo relata que efectivamente la actividad de venta y reventa de una determinada clase de áridos ha sido cuantitativamente pequeña y fundamentalmente empleaban los que extraían en el proceso propio de fabricación de hormigón, mas también que de otro tipo de áridos si se efectuaban mas ventas. Admite que inicialmente la actividad de transporte se emprendió cara a legalizar los portes de los materiales ajenos extraídos en las excavaciones que realizaban, mas también reconoce que en su dia se intentó acometer el proyecto de una planta asfáltica, que la actividad mas rentable de la empresa era el movimiento de tierras y no la fabricación de hormigón (así el propio actor reconoce al ser interrogado que en la empresa se hacían muchas excavaciones), que se realizaban alquileres de maquinaria propia, etc...

En definitiva, se produjo a lo largo del tiempo y a raíz de las ampliaciones del objeto social una real y efectiva diversificación de las actividades económicas de la entidad dentro del sector de la construcción, de la que eran conscientes plenamente todos sus socios así como del reflejo de dicha situación en la contabilidad. No nos hallamos por tanto ante unas ampliaciones ficticias del objeto social que encubriesen una exclusiva dedicación a la fabricación y venta de hormigón, de modo que tras el abandono de esta en 2007 se hubieren iniciado actividades hasta entonces inéditas e imprevistas que pudieren integrar por esta vía indirecta la sustitución del objeto social en los términos en que esta ha de concebirse para fundar el derecho de separación contemplado en el citado artículo 147 LSA.

Por último ha de reseñarse no existe prueba en autos en base a la cual quepa reputar que el abandono de la actividad de fabricación y venta de hormigón en 2007 fuere producto de algún tipo de maniobra fraudulenta enderezada a sustituir el único y real objeto social al que se hubiere dedicado la entidad. Al margen de la coyuntura económica por la que el sector de la construcción pudiere atravesar o adivinarse que atravesaría por tales fechas, es lo cierto que la planta de hormigón, oficinas y dependencias anexas a la misma radicaban sobre un terreno arrendado a la entidad demandada. Tras las diferencias surgidas entre quienes ostentan la propiedad del terreno, esta se subastó y terminó en manos de un tercero, que prosiguió el litigio previamente iniciado para que se declarase extinguido dicho contrato de arrendamiento. Ante tal situación y para evitar verse privada del soporte físico en el que se ubicaba la planta de hormigón y dependencias anexas, la sociedad hoy demandada reaccionó ejercitando acción de retracto, a cuyo efecto hubo de consignar aproximadamente unos 3.000.000 de euros. Dadas esas circunstancias, es decir la eventualidad de que en su caso pudiere prosperar la resolución del contrato de arrendamiento y en todo caso ver inmovilizada o tener que desprenderse de una suma tan elevada, se optó por negociar con la propiedad y subarrendar a un tercero al que a mayores se le vende la industria, con instalaciones, maquinaria, personal, etc... a cambio de un precio de mercado y percibiéndose una renta, con el lógico pacto de no concurrencia en un plazo de 5 años. Esa es la justificación objetiva de la decisión empresarial adoptada por los accionistas mayoritarios que origina la venta y abandono de la fabricación y venta de hormigón, decisión cuyo acierto u oportunidad podrá discutirse, mas que no apreciamos integre maniobra fraudulenta enderezada a la sustitución del objeto social. Respecto de las actuaciones posteriores de la sociedad en orden a reinvertir los activos obtenidos de la venta de la planta, a su relación con la entidad MMM, etc..., son cuestiones ajenas al tema aquí litigioso y acuerdos frente a los que el actor podrá ejercitar las acciones correspondientes si los estima no adecuados a derecho, perjudiciales para sus intereses o los de la sociedad, mas que no pueden fundar el derecho de separación que aquí ejercita. Vamos por tanto a rechazar el recurso confirmando la sentencia apelada.

[Ver: Tirant On Line - CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TSJ, AP y JM)]

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